א. מקור הדין
הגמרא בבא בתרא (קו ע"ב) "תניא ר' יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולם מאי טעמא, אמר ר' אלעזר כתחילת ארץ ישראל מה תחילה בגורל אף כאן בגורל, אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים אף כאן בקלפי ואורים ותומים, אמר רב אשי בההוא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו להדדי"
מדברי הגמרא עולה כי אחים שהסכימו לחלוק את נכסי הירושה באמצעות חלוקה רעיונית של הירושה לחלקים, וביצוע הגרלה שתשייך את חלקי הירושה לכל אחד מהיורשים, יש לה תוקף.
נחלקו הראשונים האם לאחר שהגורל בירר את חלקו של היורש הראשון בירושה, יכולים שאר היורשים להסכים ביניהם על אופן חלוקה אחר, כגון חלוקה באמצעות עריכת שומת שווי או כל חלוקה אחרת.
יד רמ"ה וכן הרשב"א בפי' הראשון סוברים כי שאר היורשים מחויבים להסכמה הראשונית שלהם ואין הם יכולים לחלוק שלא באמצעות גורל. כמו כן, סוברים הראשונים כי אף את הגדרת גבולות החלקים אין היורשים יכולים לשנות, אלא עליהם להמשיך במתווה החלוקה שסוכם ביניהם בראשונה, וזהו ביאור דברי הגמרא "קנו כולם".
הרשב"א (ד"ה האחין בפי' השני) וכן הראב"ד (בשטמ"ק) סוברים כי עם ביצוע הגורל על ידי היורש הראשון, נוצר מצב שחלקו של הראשון מוגדר ומבורר, לעומת חלקם של שאר היורשים שנותר ללא בירור והגדרה פרטנית. ממילא דברי הגמרא שהיורשים "קנו כולם" מתבארים באופן שכל יורש קונה חלק בהתאם לתוצאת הגורל, קרי, הראשון זוכה בחלק מבורר ואילו שאר היורשים זוכים ביחד בחלק הירושה הנותר ומבלי שיש להם בשלב זה חלק מוגדר בנכסי הירושה (לאחר מכן יש על היורשים לבצע סבבי הגרלה נוספים)
ב. האם לאחר הגורל יש לבצע מעשה קניין בחלק הנקנה
האם לאחר ביצוע הגורל, קיים צורך שכל יורש יבצע מעשה קניין בחלק שעלה בגורלו או שמא במעשה ההגרלה יש גם כדי לקנות ולהקנות את הזכויות מבלי שיידרש מעשה קניין נפרד.
לכאורה בפשטות יש לטעון כי כל יורש נדרש לבצע מעשה קניין כדי לקנות את הזכויות בחלק שעלה בגורלו, אך ייתכן כי לאור סברת הקובץ שיעורים (ב"ב אות יט) ניתן יהיה לטעון שלא נדרש מעשה קניין נפרד.
הקובץ שיעורים מבחין בין חלוקת שותפים בחצר שאין בה דין חלוקה (חצר שאין בה ד' אמות לכל שותף) לבין חלוקת חצר שיש בה דין חלוקה. חלוקת חצר שאין בה דין חלוקה הרי שהיא איננה עומדת מצד הדין לחלוקה שכן אין אפשרות דינית לכפות בה חלוקה, אלא נדרשת הסכמה מיוחדת של השותפים בה. ממילא חלוקת חצר כזו היא בצעם הליך של מכירה וקניית זכויות, שותף אחד מקנה לשותף השני את חלקו במחצית החצר, וכן בגומלין השותף השני מקנה לראשון את חלקו במחצית הראשונה של החצר.
אבל חצר שיש בה דין חלוקה הרי שמצד הדין בכל עת ובכל שעה יכול אחד מהשותפים לתבוע את חלוקת החצר וממילא החלוקה עצמה יש בה רק כדי לברר איזה חלק בחצר שייך למי מהשותפים, אך אין במעשה הבירור כדי הקנאת זכויות אלא כאמור רק בירור.
לאור האמור ניתן לטעון כי מאחר והירושה עומדת לחלוקה, אזי בפני היורשים עומד הצורך לברר איזה חלק שייך למח מהשותפים/ יורשים וממילא די במעשה הגורל כדי לברר ולא נדרש מעשה קניין חדש.
אך מעיון בשיטות הראשונים עולה כי קיימת מחלוקת האם הגורל עצמו מוגדר כמעשה קניין. יש ראשונים (שיטת הרשב"ם ע"פ הבנת הלחם משנה בהלכות שכנים פ"ב הלכ' יא, ריטב"א ד"ה אלא) הסוברים כי מאחר שליורשים קיימת גמירות דעת מלאה לחלוקה באמצעות הגורל, אזי היורשים מקנים כל אחד זה לזה את חלקו בירושה בגמירות דעת מלאה וממילא לא נדרש מעשה קניין לשם גמירות הדעת והעברת הזכויות מאחד לשני.
שיטת הרא"ש (שו"ת כלל צח אות ב) כי נדרש מעשה קניין לאחר מעשה הגורל, משום שהגורל רק מגדיר איזה חלק מתייחס למי מהיורשים, אך כדי לקנות את הבעלות על החלק הספציפי נדרש היורש לבצע מעשה קניין ולרכוש את זכויות שאר היורשים בחלקו כדי להיות בעלים מלא ובלעדי על חלקו שעלה לו בגורל.
להלכה נספק בשו"ע (חו"מ סי' קעג סעי' ב) "אם חלקו בגורל לאחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולם" אך הרמ"א חולק ומביא את שיטת הרא"ש "מיהו הרא"ש כתב דאין הגורל קונה, רק מברר החלקם, ואם החזיק אחד בחלקו החלוקה קיימת..."
מדברי השו"ע והרמ"א עולה כי עם ביצוע הגורל קנו כל השותפים את חלקם ואין אחד מהשותפים יכול לחזור בו, אלא שנחלקו השו"ע והרמ"א האם נדרש מעשה קניין נוסף לאחר בירור החלקים באמצעות הגורל.
ג. הגרלה לקביעת סדר בחירת הדירה / החלק מהשותפות
פעמים ההגרלה איננה קובעת איזה חלק יהיה שייך למי מהשותפים, אלא השותפים מקיימים הגרלה כדי לקבוע את סדר בחירת הדירה או החלק שלהם במקרקעין.
לעניין זה מובאים בפתחי תשובה (חו"מ קעג' סע"ק ב) דברי השבות יעקב (סי' קסב) כי הסכמת השותפים לביצוע גורל לצורך קביעת סדר בחירת חלקם בשותפות, אין לה כל תוקף וכל שותף יכול לחזור בו מהסכמתו לקיום ההגרלה.
סברת השבות יעקב מבוססת על העובדה כי בהסכמה לקבוע סדר בחירה באמצעות גורל, לא קיימת איזו זכות שמוקנית או שמועברת משותף אחד לשני, וממילא אין להסכמה או לגמירות הדעת על מה לחול (בדומה לקניין דברים שאינו חל), וזאת בניגוד להסכמת השותפים לחלק את נכסי השותפות בגורל (לפי חלק משיטות הראשונים שהובאו לעיל) אשר במסגרתה קיימת גמירות דעת והקנאת זכות ממונית, וזאת כאשר כל אחד מהשותפים מקנה לחברו את זכויותיו בחלק שעלה בגורל השותף השני.
השבות יעקב מוכיח את דבריו מחלוקת הארץ לשבטי ישראל שהתבצעה באמצעות גורל אשר במסגרתו כל אחד מהשבטים ויתר על זכויותיו בארץ כולה, לטובת ריכוז זכותו בחלק שעלה לו בגורל על פי ה'.
לאור האמור עולה כי הסכמת השותפים בעמותת בניה או בקבוצת רכישה לקיים הגרלה לצורך קביעת סדר בחירת הדירות, אין לה לכאורה כל תוקף מחייב וכל שותף יכול לחזור בו מהסכמתו.
הדברים נכתבו לעיון ולימוד ואין בהם כל הוראת הלכה למעשה אשר עשויה להשתנות בהתאם למכלול נסיבותיו ופרטיו של כל מקרה לגופו.
לתגובות: stern1416@gmail.com