בספרי דברים רכט' מובא שמצוות מעקה מורכבת משתי מצוות שונות, האחת היא מצוות עשה של ועשית מעקה לגגך, והשניה היא מצות לא תעשה - לא תשים דמים בביתך, וממילא מי שמתרשל בבניית מעקה, הרי הוא עובר על מצוות עשה ועל איסור לאו.
עוד מובא בספרי כי לא רק על גג הבית קיימת חובה לבנות מעקה, אלא קיימת חובה לגדר גם תקלות אחרות כגון בורות שיחין ומערות שבהם חייב האדם לעשות מכשול או הגנה כדי יינזקו מהם.
הגמרא בחולין קלו. דורשת מהפסוק ועשית מעקה לגגך, שדווקא גגך חייב במעקה, אבל גג של בתי כנסיות ובתי מדרשות פטור ממעקה, עוד אומרת הגמרא בסוכה שבית שגודלו פחות מארבע אמות על ארבע אמות אין גגו חייב במעקה.
ומקשה החזון איש ביו"ד סימן ריד' מדוע בתי כנסיות ובתים קטנים פטורים ממעקה, והרי גם בהם קיים החשש שמא מאן דהו יפול ויפגע וממילא טעם המצווה שייך גם בהם.
עוד מקשה החזון איש שמהפסוק לא תשים דמים בביתך דורש הספרי וכן גם דורשת הגמרא בבבא קמא טו: שכל דבר תקלה כגון סולם רעוע או ברות ומערות צריך לסלקם או לעשות להם שמירה והגנה ואם כן גם בתי כנסיות ובתים הקטנים מד' אמות על ד' אמות צריכים להיות מחויבים בהגנה ובמעקה.
ומתרץ החזון איש שיש לחלק בין סוגי התקלות, בור או סולם רעוע אלו תקלות בדרגת סכנה גבוהה ובני האדם פחות נזהרים מהם משום שהמטייל לתומו בחצר או בדרך, לא מעלה בדעתו כי ייתכן שבחצר או בדרך המיועדת להלוך בה יימצאו מבורות ומערות וכן העולה בסולם חושב כי הסולם תקין ואיננו נזהר.
אבל העולה לגג הבית, יודע הוא שהגג הוא מקום מסוכן וכי יש לנקוט במשנה זהירות, ועל כן גג הבית הוא מקום שבאופן טבעי אנשים נזהרים בו, אלא שלמרות זאת חידשה התורה שבגג הבית צריך לבנות מעקה מפני חשש נפילה.
אבל ללא החידוש של התורה, גג הבית לא היה בכלל האיסור של לא תשים דמים בביתך, וזאת משום שאנשים נזהרים בו, ולכן יש מצווה לבנות מעקה רק במקומות שהתורה חידשה באופן מיוחד אבל בגג בית קטן או גג בית הכנסת לא נאמר החידוש המיוחד של התורה וממילא מקומות אלו פטורים מן המעקה.
השוכר בית האם חייב במעקה
עוד מובא בספרי שלא רק הבונה בית חייב במצוות מעקה, אלא גם הקונה או המקבל בית במתנה חייב לבנות מעקה בביתו.
לאור דברי הספרי דן המנחת חינוך במצווה תקמו' אות א' במי ששכר בית ללא מעקה, האם חייב השוכר לבנות בו מעקה או שחובת המעקה מוטלת על בעל הבית.
צדדי הספק תלויים בהגדרת הזכויות הממוניות של השוכר. אם נאמר ששכירות הוי כמכר לזמן קצוב, הרי השוכר בתקופת השכירות נחשב כאילו הוא בעל הבית.
וממילא על השוכר מוטלת מצוות מעקה כדאיתא בספרי שהקונה חייב בעשיית המעקה ומתוך זה אף נובע שמצוות מעקה שהייתה מוטלת על בעל הבית לפני ההשכרה פוקעת מפני שהשכרת הבית הרי היא כמכירתו והשוכר שנחשב כקונה הוא המתחייב במעקה.
אך אם נאמר ששכירות היא רק קבלת זכות שימוש בבית למשך תקופת השכירות, ממילא אין השוכר נחשב כבעל הבית, ולכן מצוות מעקה ממשיכה להיות מוטלת על המשכיר שהוא בעל הבית.
אלא שמקשה המנחת חינוך שלכאורה אי אפשר לומר שמצוות מעקה מוטלת על המשכיר, מפני שהגמרא בבבא מציעא קא: אומרת שבניית המעקה היא מהחובות המוטלת על השוכר ולא על המשכיר.
ומתרץ המנחת חינוך שבאמת מדאורייתא המשכיר הוא החייב בבניית המעקה, אלא שחכמים חששו לטעם המצווה כי ייפול ממנו הנופל, ולכן הטילו את בניית המעקה על השוכר.
כך גם כתב הפאת השולחן בהלכות ארץ ישראל סי' ב' שמדאורייתא המשכיר חייב בבניית מעקה לביתו אלא שאם השוכר התרשל, ולא בנה מעקה אזי חכמים הטילו על השוכר לבנות מעקה.
מחלוקת הסמ"ג והיראים אם גם המשכיר וגם השוכר רוצים לבנות מעקה
הסמ"ג במצוות עשה עט' כתב שהשוכר בית מאחרים פטור ממצוות מעקה והראיה היא שהספרי מרבה לחיוב מצוות מעקה, רק קונה בית, יורש בית, ומקבל בית מתנה, אבל את השוכר הספרי השמיט וממילא מוכח ששוכר פטור ממעקה.
ומקשה הסמ"ג על דברי עצמו, דהרי איתא בגמרא בבא מציעא קא: שבניית מעקה מוטלת על השוכר ולכן מבאר הסמ"ג שחיוב השוכר לבנות מעקה הוא רק מדברי חכמים, והסיבה היא כי חכמים חששו שהמשכיר יתרשל בבניית המעקה וממילא גג הבית יהיה מכשול לשוהה בו.
גם היראים בסימן רלד' סובר כשיטת הסמ"ג שחיוב בניית מעקה הוא על המשכיר, ומביא את ראיית הסמ"ג מזה שהספרי אינו מונה את השוכר ברשימת החייבים במעקה שהספרי, וכן גם מקשה היראים את הקושיא מדברי הגמרא ב"מ קא: שאומרת כי חיוב מעקה חל על השוכר, וכפי שהקשה הסמ"ג.
ומתרץ היראים שמדאורייתא מצוות מעקה חלה על המשכיר מפני שהוא בעל הבית, אלא שחכמים הפקיעו את המצווה מידיו של המשכיר, והטילו אותה על השוכר.
טעם הפקעת המצווה מן המשכיר הוא כי מאחר שהמשכיר איננו בבית, והוא איננו רואה את המכשול חששו חכמים שבנתיים העולה לגג ייפול ויינזק, ולכן חכמים עקרו את המצווה מהמשכיר והטילו אותה על השוכר.
וכתב בתועפות ראם על היראים שיש נפקא מינא גדולה בין תירוץ הסמ"ג על הקושיא מהגמרא בבבא מציעא קא: לבין תירוץ היראים.
לפי היראים חכמים הפקיעו את חיוב המצווה מידיו של המשכיר והטילו את המצווה על השוכר, ולכן במקרה שגם המשכיר וגם השוכר מעוניינים לקיים את המצווה הרי חכמים אומרים למשכיר אין אתה יכול לקיים את המצווה כי הפקענו ממך את המצווה בשב ואל תעשה.
אבל לפי הבנת הסמ"ג שהסיבה שחכמים הטילו את בניית המעקה על השוכר היא רק כדי שבבית לא יהיה מכשול, וממילא אם המשכיר מעוניין בקיום מצוות מעקה וחפץ הוא בהסרת המכשול הרי המצווה שלו, ואין לשוכר כל רשות לעכב את המשכיר מלקיים את מצוות ה'.
לתגובות stern1416@gmail.com