הגמרא ביבמות צג. מביאה מחלוקת האם אדם יכול למכור לחברו את פירות הדקל שטרם גדלו ובאו לעולם. להלכה נפסק בשו"ע חו"מ סי' רט' כי לא ניתן למכור דבר שטרם נברא ובא לעולם.
הראשונים נחלקו מדוע אדם אינו יכול להקנות דבר שלא בא לעולם. יש הסוברים כי מאחר שדבר המקח איננו קיים, אזי אין לקניין על מה לחול ולפעול את פעולתו.
ויש הסוברים כי כאשר דבר המקח אינו לפנינו, אזי אין הצדדים גומרים בדעתם לקיים את המכירה וממילא יש חסרון בכוונת וברצון הלב לקניין.
מתוך כך נראה לומר כי קבלן בניין אשר מתחייב בחוזה למכור דירה, עוד בטרם שהיא נבנתה או הושלמה בנייתה( ומבלי להיכנס לשאלה מתי הדירה כן תהיה מוגדרת כבנויה ).
אזי לכאורה אין לחוזה שום משמעות או התחייבות, מפני שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, והרי הדירה איננה בנויה ואיננה קיימת בעולם.
ולכן יש לדון כיצד ראוי לנסח את החוזה באופן שתחול על הקבלן התחייבות ואחריות.
הגמרא בבא בתרא קנז: אומרת כי לווה בשטר שנכסיו משועבדים לחוב, אזי גם נכסים שהוא קנה ומכר לאחר קבלת ההלוואה, הרי הם משתעבדים לחוב, משום שאדם יכול לשעבד גם דבר שלא בא לעולם.
ובשו"ת מהרי"ט חו"מ סי כג' ביאר, כי אדם יכול לשעבד נכסים שהם עדיין לא ברשותו, וזאת למרות שביחס אליו הנכסים העתידיים מוגדרים כדבר שלא בא לעולם, משום שהשעבוד חל על גופו של האדם, והרי גופו קיים בעולם בעת ההלוואה.
אומנם הקצות החושן בסי' קיב הקשה על ביאור המהרי"ט, שלכאורה העובדה שבעת ההלואה גופו של הלווה קיים בעולם, אין בה כדי להחיל שיעבוד על נכסים עתידיים שהלווה יקנה, משום שהנכסים עצמם אינם קיימים כעת ברשות הלווה, וממילא הם נחשבים כדבר שלא בא לעולם.
אך בעל התרומות בשער סד' פסק, כי התחייבות של אדם לתת או למכור דבר שלא בא לעולם חלה ומחייבת.
משום שדין ההתחייבות דומה לדין השעבוד, וכמו שהשיעבוד יחול גם על נכס שהלווה יקנה לאחר קבלת ההלוואה, כך גם התחייבות למכירה עתידית חלה ומחייבת, וממילא משמע שבעל התרומות סובר כביאור המהרי"ט, ולא כקושיית הקצות החושן.
השו"ע בחו"מ סימן ס' סעיף ו' פסק את דברי בעל התרומות שאדם יכול לחייב את עצמו גם על דבר עתידי שלא בא לעולם, וכגון שאומר הוו עלי עדים שאני מתחייב לחברי כך וכך, וכן המתחייב צריך גם לעשות קניין על התחייבותו.
ובקצות החושן ועוד אחרונים מבואר כי לא בכל התחייבות יש צורך בקניין נוסף, מפני שניתן להתחייב בקנין אודיתא, על ידי האמירה או ההודאה בפני עדים (או בשטר) כי הוא חייב כך וכך, או מתחייב כעת לעשות או לתת כך וכך.
ורק במקרה שהמתחייב מסר את הודאתו בלשון עתידית, אזי יש למתחייב לעשות קניין נוסף מעבר לעצם - האמירה/ הודאה – התחייבות.
וממילא מתוך דברי בעל התרומות שנפסקו להלכה ניתן להציע, כי אם הקבלן יכתוב בחוזה שהוא מתחייב בעתיד למכור/ לתת את הדירה המסוימת שתיאורה או מספרה כך וכך, אזי ההתחייבות העתידית חלה ומחייבת.
אלא שלכאורה גם אם החוזה ינוסח בלשון של חיוב שיש בו חלות כפי שבואר לעיל, עדיין ייתכן מצב שבו הקבלן יוכל לחזור בו מהתחייבותו הראשונה, ולמכור את הדירה ללקוח אחר.
משום שהאחרונים נחלקו האם המתחייב על דבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו מהתחייבותו לפני שהעניין והדבר באו לעולם.
מקור הדיון של האחרונים נובע מתוך סוגיית הגמרא בעניין התחייבות הכתובה. הגמרא בכתובות נד: מביאה את דברי המשנה, שהנושא את הבתולה יש לו להתחייב בכתובתה מאתיים זוז, אך אם החתן מעוניין, הרי הוא יכול להוסיף על סכום הכתובה ככל שליבו חפץ.
והקשו התוס' על מנהג החתנים אשר מתחייבים בכתובה סכום גבוה, וזאת למרות שבזמן עריכת הכתובה וההתחייבות, אין להם ממון בשיעור ההתחייבות שלהם. וממילא יש להקשות על מה ההתחייבות שלהם חלה.
דבשלמא אם לחתן היו נכסים, אזי ההתחייבות שלו חלה על נכסיו, ואף אם לאחר מכן החתן היה מוכר את הנכסים וקונה במקומם נכסים אחרים, הנכסים החדשים היו משתעבדים משום דין השיעבוד שחל וכפי שבואר לעיל, אבל במקרה שלחתן אין נכסים מקשים התוספות שיש להבין כיצד השיעבוד חל וכיצד האישה גובה את כתובתה.
ומתרצים התוספות שההתחייבות חלה בגין שיעבוד הגוף שהחתן משעבד את עצמו, ומאחר שגופו קיים בעולם, ממילא יש לשיעבוד ולהתחייבות על מה לחול.
וזאת כפי שמצינו בגמרא בבא מציעא דף צד. ששומר חינם יכול לקבל על עצמו חיובים מורחבים, ולהיות אחראי ולשלם גם במצבים שהתורה פטרה אותו בהם, משום שהוא משעבד את גופו להתחייבות ולאחריות המורחבת.
מתוך דברי התוספות בביאור אופן ההתחייבות של החתנים, הבין הקצות החושן בחו"מ סימן ס' סע"ק ז' כי כך גם הדין בכל התחייבות שאדם מקבל עצמו, וממילא המתחייב אינו יכול בשום נקודת זמן לחזור בו מן ההתחייבות שקיבל על עצמו.
אבל הנתיבות בחו"מ סי' ס' סע"ק י' חולק על הקצות החושן וסובר שישנם מצבים שבהם המתחייב כן יוכל לחזור בו.
סברת הנתיבות היא שיש לחלק ולהבדיל בין מקרה שהמתחייב יכול באופן מיידי לקיים את התחייבותו (בידו לקיימה) לבין מצב שאין המתחייב יכול לקיים את התחייבותו.
במקרה שביד המתחייב לקיים את התחייבות, וכגון חתן שמתחייב בכתובה, או מוכר שמתחייב למכור דבר מקח מסוים הקיים בשוק, אזי גם אם אין ביד המתחייב בעת ההתחייבות את דבר המקח, או את מלוא סכום ההתחייבות.
הרי בידו לקנות את דבר המקח אצל מוכר אחר, או בידו לקחת הלוואה מחברו וכדו' וממילא יש לומר שבמצבים אלו ההתחייבות חלה, והמתחייב אינו יכול לחזור בו מן ההתחייבות שלקח על עצמו.
אבל במצבים שבהם אין ביד המתחייב לקיים את התחייבותו, וכגון האומר לחברו אני אמכור לך את הפירות שייצאו מדקל זה וכדו' .
הרי לפני שפירות הדקל באו לעולם אין שום חיוב על גופו של המתחייב, מפני שכעת אין פירות בעולם, וממילא ההתחייבות תחול רק לאחר זמן, ורק לאחר שפירות הדקל יבואו לעולם. וממילא טוען הנתיבות כי עד שפירות הדקל יבואו לעולם, ברור הוא כי המתחייב יכול לחזור בו מדבריו.
ומתוך דברי הנתיבות ניתן לומר כי דירה שטרם נבנתה, הרי היא עולה להגדרה של מקח שאיננו קיים בעולם, וגם אין ביד הקבלן לספק את התחייבותו אלא לאחר תקופת הבניה.
וממילא התחייבות הקבלן דומה לדין המוכר את פירות הדקל שעתידים לצאת, שלדעת הנתיבות יכול המוכר לחזור בו מהתחייבותו, ולכן לכאורה גם הקבלן יוכל לחזור בו מן ההתחייבות למכור דירה מסוימת לאדם מסוים.
ובספר עמק המשפט סימן ז' כתב, כי אם בחוזה הקבלן יתחייב לבנות ולהעמיד את הדירה בגמר מלא וראוי, אזי גם לשיטת הנתיבות הוא לא יוכל לחזור בו מהתחייבותו.
וזאת משום שהתחייבות לבנות את הדירה היא בידו של הקבלן משום שזו ההתחייבות לעשות מעשה ולפעול פעולה.
הדברים נכתבו בתמצות רב לשם עיון ולימוד ואין בהם כלל הוראת הלכה למעשה.