הגמרא בקידושין יב: דנה במפקיד סלע כסף אצל אישה בכדי שהיא שתשמור עליו ולאחר זמן אומר לה התקדשי לי בסלע שנתתי לך לשמור האם האישה צריכה לומר בפה מלא כי היא מסכימה לקידושין או שמא די לנו בשתיקה ואי תגובתה כסימן שהיא מסכימה לקידושין.
בסוגיא זו מובאת מחלוקת ראשונים האם האישה שקיבלה אחריות שמירה על הסלע יכולה להחזיר את הסלע למפקיד ולומר לו אינני חפצה להמשיך ולשמור על הסלע.
דעת הריטב"א והרב המגיד(הובא במל"מ בהלכות שאלה פ"ז הלכ' א')שאין שומר יכול לחזור בו באמצע תקופת ההתחייבות לשמור והרשב"א סובר כי שומר כן יכול באמצע זמן שמירתו לומר אינני חפץ להמשיך ולהיות שומר.
ולכאורה יש להבין את סברת הראשונים מדוע שומר אינו יכול לחזור בו משמירתו והרי הגמרא בבבא מציעא י. דורשת מהפסוק "כי לי בני ישראל עבדים"(ויקרא כה) עבדי הם ולא עבדים לעבדים ולכן פועל יכול לחזור בו מעבודתו גם באמצע היום או באמצע פעולתו
ואת דין הגמרא פסק להלכה השו"ע בחו"מ סימן של"ג סעי' ג' דפועל יכול לחזור בו בחצי היום ואפילו אם קיבל מראש את דמי שכירותו הרי הוא עוזב את מלאכתו ומחזיר את חצי דמי השכירות לבעל הבית
ואם כן מדוע שומר לא ייחשב כפועל שעבודתו היא שמירה על החפץ המופקד בידו וממילא הרי הוא יוכל לחזור בו מעבודתו גם לפני שתמה תקופת ההתחייבות לשמירה.
וכתב הקצות החושן בסימן עד' לבאר כי למרות שפועל יכול לחזור בו בחצי היום או באמצע עבודתו אבל בשומר הדין שונה והוא אינו יכול לחזור בו באמצע זמן שמירתו והביאור הוא כי יש לחלק בין חיוב פעולת השמירה לחיוב האחריות על החפץ.
דחיוב פעולת השמירה הרי הוא כחיוב לעשות עבודה ובאמת ביחס לפעולת השמירה שהיא כביכול להחזיק את החפץ בידו או לשבת לצד החפץ ולשומרו הרי השומר נחשב ככל פועל ויכול הוא לחזור בו מעבודתו באמצע זמן העבודה.
אבל ביחס לקבלת האחריות על החפץ הרי האחריות היא כהתחייבות ממונית וכמו שבכל התחייבות יש לקיים את ההתחייבות ולא ניתן לסגת ממנה כך אין השומר יכול להפקיע את עצמו מההתחייבות הממונית של אחריות על החפץ באמצע זמן השמירה.
חקירת הקהילות יעקב בגדר חיובי השומרים
ובכדי להבין את עומק החילוק בין ההתחייבות לפעולת השמירה לבין ההתחייבות לאחריות ממונית על החפץ חוקר הקהילות יעקב בבבא מציעא סימן לד' ממה נובע חיוב התשלומים של שומר האם חיוב התשלומים הוא מדין מזיק ומאחר והשומר התרשל בפעולת השמירה הרי הוא גרם נזק לבעלי החפץ ולכן הוא חייב בתשלומי הנזק.
ובנקודה זו מחדשת התורה שיש חיובי שומרים מפני שאם נרצה לחייב את השומר רק מדיני נזיקין הרי השומר יטען כי אי השמירה שלו איננה נחשבת כנזק ישיר והיא איננה דומה לשובר את חלון חברו בידיים אלא אי השמירה דומה למקרה של הפורץ גדר בפני בהמת חבירו והבהמה יצאה וברחה שאין הפורץ חייב על הבהמה מפני שגרמא בנזיקין פטור וממילא גם אי השמירה שלו נחשבת רק גרמא ולכן אין לו להתחייב בתשלומים ועל כן מחדשת התורה ששומר חייב לשלם למרות שלא עשה נזק ישיר.
או שנאמר כי חיוב התשלומים של השומר נובע מקבלת אחריות והתחייבות אישית ובהסכמת השומר לשמור הרי הוא כביכול מתחייב למפקיד כי אם החפץ יינזק לאור התרשלות בפעולת השמירה הרי הוא השומר מתחייב לשלם על הנזק.
ועל פי חקירה זו ניתן לבאר את שיטת הריטב"א והראשונים שסוברים כי שומר אינו יכול לחזור בו באמצע תקופת ההתחייבות לשמור.
כי אם נאמר שתשלומי השומרים נובעים מכוח ההתחייבות האישית הרי באמת יש לחלק בין פעולת השמירה לחיוב האחריות וביחס לפעולת השמירה הרי השומר נחשב ככל פועל ויכול הוא לחזור בו באמצע מעבודתו.
אבל ביחס להתחייבות האישית הרי היא קיימת ועומדת בפני עצמה ואין היא קשורה לפעולת השמירה כי פעולת השמירה היא רק תוצאה של ההתחייבות האישית מפני שלשומר כדאי לבצע את פעולת השמירה כראוי כדי להינצל מחויב התשלומים שקיבל על עצמו.
ולכן למרות שהשומר יכול להפסיק את עבודת השמירה אין בהפסקת עבודת השמירה כדי להסיר או לבטל את חיוב האחריות והתשלומים שהשומר קיבל על עצמו באופן אישי.
ולאור המבואר בשיטת הריטב"א ניתן לומר כי הרשב"א שחולק וסובר ששומר יכול לחזור בו באמצע תקופת השמירה הרי הוא ילמד שחיוב תשלומי השומרים נובע מחיובי השמירה ובגלל שהשומר התרשל בפעולת שמירתו נוצר חיוב תשלומים מיוחד וזאת למרות שבכל גרמא נזיקית אחרת אין חיוב תשלומים.
וממילא אם השומר יכול להפסיק באמצע את פעולת השמירה מפני שפועל יכול לחזור בו באמצע עבודתו אזי ממילא גם חיוב התשלומים שנובע מחיוב השמירה כבר איננו קיים.
ביאור הנחל יצחק את שיטת הריטב"א
הנחל יצחק בחו"מ סימן עד' מבאר בדרך נוספת את שיטות הראשונים הסוברים ששומר אינו יכול לחזור בו באמצע תקופת שמירתו.
מהפסוק "ואל כליך לא תתן"(דברים כג' כה') לומדים שלפועל אסור לקחת מפירות בעל הבית ולתת בכליו אבל מותר הוא באכילה תוך כדי עבודה (כל עוד שהתבואה לא הוקבעה למעשר)
ומביאה הגמרא בבבא מציעא צג. כי רב ושמואל חולקים בשומרי גיתות וערימות שהתבואה בהן היא תלושה ועדיין לא הוקבעה למעשר האם מן התורה השומרים שלהם יכולים לאכול בשעת שמירתם ומבארת הגמרא כי שורש המחלוקת הוא האם משמר כעושה מעשה או לאו.
ועל פי דברי הגמרא כתב הנחל יצחק לבאר כי כל נידון סברת הראשונים שאוסרים חזרת השומר באמצע הייתה מבוססת על דברי הגמרא בבבא מציעא י. שמתירה לפועל לחזור בו מכוח הדרשה של עבדי הם ולא עבדים לעבדים אבל מתוך מחלוקת רב ושמואל עולה כי ניתן לומר ששומר אינו נחשב כלל לעושה מעשה ולכן הוא גם אינו מוגדר כפועל.
וממילא כבר ניתן לומר בפשיטות כי הראשונים שאוסרים על השומר לחזור בו סוברים כי השומר אינו בכלל הדרשה של עבדי הם ולא עבדים לעבדים ולכן הוא אינו יכול לחזור בו באמצע תקופת השמירה.