השו"ע בחו"מ סימן ס' פוסק כי לא ניתן למכור דבר שלא בא לעולם, מפני שאין למעשה המכירה על מה לחול, ולכן מי שמכר את היבול שעתידה שדהו להצמיח, הרי המכר אינו קיים.
אך אם בעל השדה לא מכר את יבול השדה, אלא התחייב עתידית למכור את מה שהשדה תניב, אזי ההתחייבות חלה, מפני שההתחייבות חלה על גופו של המתחייב והרי גופו קיים בעולם, ולכן לכשיצמח יבול השדה בעתיד, הרי בעל השדה מחויב למכור לקונה את הפירות.
ומתוך כך יש לדון האם התחייבות לעשיית מעשה עתידי , כגון התחייבות של המוכר לפעול לשם שינוי הבעלות והרישום בטאבו, או התחייבות של המוכר לתת ייפוי כוח לעו"ד או נוטריון, הינה יוצרת חיוב ושיעבוד על המתחייב.
השו"ע בחו"מ סימן ריב' פוסק כי לא ניתן למכור דבר שאין בו ממש, ולכן לא ניתן למכור את אויר החצר, בכדי שבעל החצר הסמוכה יוכל להוציא זיזין או לעשות שימוש אחר באוויר החצר.
וממילא הרוצה למכור את אויר חצרו לשימוש מסוים, הרי הוא צריך למכור זכות בקרקע (חלק מסוים מחצר) עם אפשרות שימוש באוויר החצר.
ונחלקו הפוסקים האם למרות שלא ניתן למכור דבר שאין בו ממש, ניתן להתחייב על מכירת דבר שאין בו ממש.
שורש הספק נובע מכך שניתן לטעון, כי מאחר שההתחייבות חלה על גופו של האדם, הרי גוף המתחייב קיים בעולם, ולכן ניתן להתחייב, גם על דבר שאין בו ממש.
וממילא המתחייב משועבד לתת לקונה את האפשרות להשתמש באוויר החצר, מפני שזו המשמעות המעשית של ההתחייבות.
אך מאידך ניתן לומר, כי להתחייבות על מכירת דבר שאין בו ממש אין תוקף, מפני שלהתחייבות כזו אין כל אפשרות להגיע לידי מימוש, וזאת משום שההתחייבות איננה יכולה להפעיל מעשה מכירה, מפני שלא ניתן למכור דבר שאין בו ממש.
הערוך השולחן בחו"מ סימן ריב' סובר, כי לא ניתן להתחייב על מכירת דבר שאין בו ממש, משום שהתחייבות כזו, לעולם לא תוכל להגיע לידי מימוש, מפני שאין למעשה הקניין והמכירה על מה לחול.
כראיה לשיטתו, מביא הערוך השולחן את דברי הרמב"ם, בהלכות מכירה פרק כב', שלא ניתן להקנות דבר שאין בו ממש, ומפרט הרמב"ם שריח התפוח , מראה הבדולח או מגורים בבית וכדו' הרי הם נחשבים כדבר שאין בו ממש.
ולכן בכדי להקנות את המגורים בבית, יש למכור /להשכיר זכות בגוף הבית(חלק בנכס עצמו) לשם שימוש ומגורים, אך מגורים בעלמא הם לא דבר ממשי.
וממילא סובר הערוך השולחן, כי כמו שלא ניתן להתחייב על ריח התפוח ומראה הבדולח, כך לא ניתן להתחייב על כל דבר שאין בו ממשות, אלא ניתן להתחייב רק על זכויות ממוניות.
עוד מביא הערוך השולחן את דין הגמרא בבא בתרא קמח., שלא ניתן לרשת דבר שאין בו ממש, וזאת משום שמשמעות ההורשה, היא העברת זכות ממונית ליורש, אבל דבר שאין בו ממש, אין הוא מוגדר כדבר שיש בו זכות ממונית.(מפני שאין בו כל ממש)
וממילא סובר הערוך השולחן שלא ניתן להתחייב על דבר שאין בו ממש, כי אין להתחייבות על מה לחול, ולא ניתן להתחייב על אוויר בעלמא או דבר שהוא לא מוחשי או שאינו זכות ממונית ששווה כסף.
אבל בספר עמק המשפט סימן י' הביא בשם שו"ת פרח מטה אהרון, כי התחייבות על דבר שאין בו ממש הרי היא חלה ומחייבת.
סברתו היא כי מאחר שהתחייבות חלה על גופו של האדם, אזי המתחייב משועבד לתת את העניין שהתחייב עליו, ולכן אם התחייב לתת את ריח התפוח, ממילא חלה עליו חובת הגוף, לגרום לחברו להריח את ריח התפוח (או שיגיע אליו ריח התפוח) וכדו'
כראיה לשיטתו הוא מביא את דברי הגמרא בנדרים יג: שניתן להישבע על כל מה שלב האדם חפץ, ובכלל זאת גם על דברים שאין בהם ממש. ומאחר והדין הוא כי השבועה חלה על גופו של האדם, אזי מוכח כי שיעבוד הגוף (חיוב אישי), הרי הוא גורם חלות וחיוב, גם על דבר שאין בו ממש.
ומתוך הדברים עולה כי התחייבות על דבר שאינו ממשי תלויה במחלוקת הפוסקים, וממילא אם נטען כי סיוע, כתיבה או הליכה למשרדי הטאבו וכדו' הם מעשים שאין בהם ממש, משום שאין בהם שוויות ממונית או משהו מוחשי, אזי חלות התחייבות לרישום בטאבו וכדו תהיה תלויה במחלוקת הפוסקים.
אך ביחס לעשיית פעולה כגון הליכה לטאבו, כתיבת שטר וכדו', למרות שניתן להתייחס אליהם כאל דברים שאין בהם ממש, וממילא ההתחייבות עליהם תהיה תלויה במחלוקת הפוסקים כדלעיל, בכל זאת מצאנו לנידונים אלו התייחסות מפורשת בפוסקים.
המנחת פיתים בסי' רט' (בשיירי המנחה) סובר, כי התחייבות על עשיית מעשה שאין בו ממש איננה תופסת, וכן התחייבות לכתיבת שטר, הרי היא דבר שאן בו ממש, ואין ההתחייבות לכתיבה תופסת, ואין היא יוצרת שיעבוד וחובת הגוף של המתחייב.
אבל בספר עמק המשפט כתב כי מדברי המהרשד"ם ניתן להוכיח שהתחייבות לעשיית מעשה יוצרת חובה ושיעבוד הגוף.
מפני שהמהרשד"ם בחו"מ סי' שע' דן במקרה שאחד מבני הקהילה שילם את תשלום דמי הקהילה מראש ולכמה שנים קדימה, ותמורת זאת פקיד הקהל התחייב בשטר וחתימה, כי הוא לא יפנה למשפחה בבקשת תשלום דמי הקהילה למשך כמה שנים.
ופסק המהרשד"ם כי התחייבות פקיד הקהילה חלה ותקפה, ולא ניתן לבקש מהמשפחה תשלום, למשך מספר השנים שסוכמו מראש.
ומתוך פסק המהרשד"ם כתב העמק המשפט, כי אם התחייבות לאי עשיה (אי גבייה מהמשפחה) הרי היא חלה ומחייבת, אזי קל וחומר כי התחייבות לעשיית מעשה, כגון ללכת למשרדי הטאבו או כתיבת ייפוי כוח בוודאי שתיצור חיוב ושיעבוד הגוף.
וממילא עולה כי הנדון האם ההתחייבות לרישום בטאבו מחייבת או לא ,תהיה תלויה במחלוקת המנחת פיתים והמהרשד"ם.
אך יש מן הפוסקים שסוברים, כי מאחר שכיום ללא הרישום בטאבו, זכויות הקונה אינן מובטחות לגמרי, וכי אם המוכר יבצע תרמית, וימכור את הנכס לקונה נוסף, אזי ישנם מצבים, שבהם החוק בישראל יורה כי הקונה השני הוא יהיה בעל הנכס( למרות שהקונה הראשון שילם למוכר את מלוא התמורה על הנכס)
ממילא יוצא כי הרישום בטאבו מהווה חלק מהזכות הממונית והזכות הקניינית של הקונה, ולכן ההתחייבות לרישום בטאבו היא התחייבות על זכות ממונית, שלית מאן דפליג, כי ניתן להתחייב עליה וכי ההתחייבות יוצרת שיעבוד הגוף וחובה אישית.
הדברים נכתבו בתמצות לשם עיון ולימוד ואין בהם כלל הוראת הלכה למעשה.
לתגובות stern1416@gmail.com