ביום שני האחרון נפל דבר בישראל, בג"ץ ביטל לראשונה חוק-יסוד של הכנסת. בשל המשמעות כבדת המשקל של החלטה זו, היא התקבלה בהרכב ייחודי של כל שופטי בג"ץ. על מה ולמה רעשה הארץ ולאן הולכים מכאן?
לשם כך עלינו לשוב כשנה אחורה, אל העולם שלפני הטבח הנורא שהיה בשמחת תורה. כזכור, תכנית הדגל של הממשלה הנוכחית הייתה שינוי מערכת המשפט (יוזמת לוין-רוטמן). תכנית זו כללה כמה רכיבים, העיקריים שבהם הם ביטול עילת הסבירות, שינוי מעמד היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה, צמצום יכולתו של בג"ץ לבטל דברי חקיקה של הכנסת ושינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים.
המהלך המהפכני עורר גל מחאה חסר תקדים ששטף את הארץ, מתוך חשש כי היוזמה מעניקה כח בלתי מוגבל לממשלה ומבטלת את כוחו של בג"ץ לבקר את החלטות הממשלה והכנסת, דבר שעלול להפוך את ישראל למדינה שנשלטת בידי רשות אחת בלבד ולא בידי איזון של שלוש רשויות. בעקבות המחאה הציבורית החליטה הכנסת להסתפק, בשלב ראשון, בהעברת רכיב אחד של הרפורמה: ביטול עילת הסבירות. הדבר נעשה באמצעות תיקון של חוק יסוד: השפיטה, שלפיו בתי המשפט לא יוכלו עוד לדון בסבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים. בכך נטלה הכנסת מבג"ץ את אחד הכלים העיקריים ששימשו אותו כדי לבקר החלטות בלתי סבירות שקיבלה הרשות המבצעת.
נגד החלטה זו של הכנסת הוגשה עתירה לבג"ץ, אשר על פי חוק חייב לתת את החלטתו בתוך זמן קצוב. לפיכך, חרף מצב המלחמה שאנו נתונים בו כמה חודשים פרסם בג"ץ השבוע את החלטתו הדרמטית. לא למותר לציין, כי עוד לפני שפורסם פסק הדין הוא הודלף באופן שערורייתי לתקשורת, אולי כדי לנסות להשפיע על פוליטיקאים שיפעלו כדי למנוע את פרסום פסק הדין. אכן, ח"כ אריה דרעי ניסה להעביר חקיקת בזק שתמנע את פרסום פסק הדין בעת הזאת, יוזמה אשר לו הייתה מצליחה עלולה הייתה לסמן מדרגה חדשה ובעייתית מאד של התערבות הפוליטיקאים בפסקי הדין. לבסוף פסק הדין פורסם במועד שנקבע על פי חוק.
בהחלטה שניתנה השבוע קבע בג"ץ כי התיקון שעשתה הכנסת אינו חוקתי ויש לבטלו. הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת, שכן היא אינה רשאית לפגוע באופיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לפי גישת רוב השופטים, אם לא תהיה לבתי המשפט יכולת לקיים ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטות הממשלה תיפגע באופן מהותי אופייה הדמוקרטי של ישראל. כך למשל, ללא עילת הסבירות, לא ניתן יהיה למנוע מראש הממשלה למנות לתפקידי שרים אנשים בעלי רקע פלילי בעייתי במיוחד, ולא ניתן יהיה לאכוף את שר המשפטים לכנס את הוועדה לבחירת שופטים, כאשר הוא נמנע מלעשות כן. פסק הדין השיב את עילת הסבירות אל כנה.
לאמתו של דבר, הכרעת בג"ץ מורכבת משתי החלטות נפרדות. הראשונה היא עקרונית, ולפיה סמכותו של בג"ץ לבטל חקיקה הנוגדת עקרונות חוקתיים משתרעת לא רק על חוקים רגילים אלא גם על חוקי יסוד. החלטה זו התקבלה ברוב מוחץ של 12 מתוך 15 שופטי בג"ץ, והצטרפו אליה גם חלק ניכר מן השופטים הנחשבים שמרנים. השניה היא כי החוק הקונקרטי שבו דנים – ביטול עילת הסבירות – כה בעייתי ופגום מבחינה חוקתית עד שאין מנוס אלא להורות על ביטולו. החלטה זו התקבלה על חודו של קול, ברוב של 8 מתוך 15 השופטים, כאשר כאן התייצבו זה מול זה מחנות ברורים של השופטים הנחשבים ליברלים, אשר תמכו בביטול החוק, ושל השופטים הנחשבים שמרנים, אשר תמכו באי התערבות בג"ץ בחוק זה.
אחת השאלות המטרידות את הציבור בעקבות פסק הדין היא מי הסמיך את בג"ץ לבטל חוקי יסוד. ניחא אם בג"ץ מבטל חוקים רגילים בשל היותם סותרים חוקי יסוד, אולם מכוח איזו סמכות מתיימר בג"ץ לפסול את חוקי היסוד עצמם? האם בג"ץ לא מחליף באופן מעשי את הכנסת? השופטים התמודדו עם שאלה זו בפסק הדין, והגדירו את המקור המכונן שהוא גבוה יותר מחוקי היסוד של הכנסת, ואשר מעניק לבג"ץ את הסמכות לבקר אף את חוקי היסוד. מקור זה הוא, לדעת חלק מן השופטים, מגילת העצמאות, ולדעת אחרים הגדרת ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית". אם כך ואם אחרת, חשוב לחדד כי לאמתו של דבר מי שהוביל את בג"ץ ואילץ אותו להכריע בשאלה רגישה זו היא לא אחרת מאשר הכנסת, אשר בחדלונה נמנעה במשך שנים מלהבהיר את מעמדם של חוקי היסוד ולכן אילצה את בג"ץ למלא את החלל. לאורך כל שנותיה נמנעה הכנסת מלחוקק את חוק יסוד: החקיקה, שאמור היה להגדיר מה בין חקיקה רגילה לבין חוקי יסוד מבחינת תוכנם, מעמדם ודרכי יצירתם, ומה סמכות בתי המשפט לבקר חוקים וחוקי יסוד. בהעדר הסדרה משפטית ברורה מטעם הכנסת, לא הייתה ברירה לבג"ץ אלא להידרש לשאלה זו, שהיא שאלה משפטית טהורה, ולהכריעה כפי הבנתו. במילים אחרות, חברי הכנסת הזועמים על החלטת בג"ץ האחרונה שהתערב בסמכות המכוננת של הכנסת, ראוי שילינו בראש ובראשונה על עצמם על שלא השכילו לחוקק ולהסדיר כראוי את היחסים בין הרשויות.
המשמעות שיש לכך, היא שחובה על הממשלה הבאה שתקום לחוקק סוף סוף את חוק יסוד: החקיקה, ולהסדיר אחת ולתמיד את מעמדם של חוקי הכנסת ושל חוקי היסוד, וכן את סמכות בג"ץ לבקרם. חקיקה זו צריכה כמובן להיעשות בהסכמה רחבה, שתבטא קונצנזוס רחב בחברה הישראלית, ולא תיעשה על חודו של קול. כמו כן, חוק יסוד: החקיקה צריך שיגדיר כיאות ובאופן מאוזן את מערכת היחסים שבין הרשות השופטת ושתי הרשויות האחרות, תוך שמירה, מצד אחד, על עצמאות הכנסת והממשלה למשול כהבנתן, ומצד שני, תוך הקפדה על יכולתו של בג"ץ לשמש כרשות המבקרת החלטות בלתי חוקיות של הרוב השולט. כך למשל, ראוי לקבוע בחוק יסוד: החקיקה, כי החלטה על פסילת חוק בידי בית המשפט, וכל שכן פסילת חוק יסוד, לא יכולה להתקבל בהרכב רגיל וברוב רגיל, אלא עליה להתקבל בהרכב מיוחד של בג"ץ (כפי שאכן נעשה בהחלטת בג"ץ האחרונה), וברוב מיוחס בין השופטים (בשונה מן הדרך שבה התקבלה החלטת בג"ץ השבוע).
יהיו מי שיטענו כי לאור פסיקת בג"ץ השבוע אין טעם בחקיקת חוק יסוד: החקיקה, שכן בג"ץ השואף לכח אינסופי בידיו יפסול גם את חוק-יסוד זה. ברם, השופטים מבהירים פעם אחר פעם כי נקלענו למצב ביש זה בשל העדר חוק יסוד: החקיקה, שהוא נצרך יותר מאי פעם. ניתן לומר בבטחה, כי אם חוק יסוד: החקיקה ישמור על איזון ראוי בין הרשויות ולא יפר אותו בבוטות הוא יזכה לאמונם ולברכתם של השופטים. הדרך להבטיח זאת היא באמצעות העברתו בהסכמה רחבה, שתבטא את הקונצנזוס הישראלי, ולא תפיסות של קבוצות שוליים.
לפני סיום חשוב לחדד את העניין הבא, הנוגע לתגובת הממשלה להחלטת בג"ץ. ניתן, ואף ראוי, להתווכח מבוקר עד ערב אם החלטת בג"ץ שניתנה השבוע היא טובה או רעה, אם טוב שבג"ץ ידון בחוקי יסוד או עדיף שימשוך את ידיו מהם, אם ראוי שהחלטה מעין זו של השופטים תתקבל על חודו של קול או ברוב מיוחס. אולם בסופו של יום, במישור המעשי, הכל חייבים לקבל עליהם את הכרעת בג"ץ שניתנה כהכרעה מחייבת. השאלה שהונחה לפתחו של בג"ץ היא שאלה של פרשנות משפטית, הנוגעת לפירוש המצב החוקתי בישראל בהווה. כל עוד לא ניתנה חקיקה ברורה בנושא, יש סמכות אחת בלבד המוסמכת לפרש את המצב המשפטי העכשווי בישראל – הרשות השופטת. אם לא כך ייעשה, ויהיו מי שיסרבו לקבל עליהם את פרשנות בג"ץ כפרשנות מחייבת, המשמעות עלולה להיות פירוק היכולת לחיות יחדיו, בבחינת איש הישר בעיניו יעשה. הדרך להימנע מ"משבר חוקתי" היא, מצד אחד, לקבל את הכרעת בג"ץ כמחייבת, ומצד שני לפעול למילוי החלל באמצעות חקיקה מסודרת של הכנסת.
פרופ' בני פורת, הוא עמית בכיר בתכנית לחרדים בישראל ובתכנית לדת ומדינה במכון הישראלי לדמוקרטיה, ומרצה בכיר בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים וראש המכון לחקר המשפט העברי.
