המדינה אינה רשאית להחזיק בגופותיהם של מחבלים כאמצעי מיקוח, ועליה לחוקק חוק מתאים אם ברצונה לעשות זאת - כך קובע היום (חמישי) בית המשפט העליון.
ההחלטה מתייחסת לעובדה כי ישראל מחזיקה בגופותיהם של מספר מחבלים ככלי מיקוח מול חמאס, במשא ומתן חשאי - או עתידי - להשבת גופותיהם של החיילים הדר גולדין ואורון שאול הי"ד שנפלו במבצע צוק איתן לפני יותר משלוש שנים ומוחזקים בידי חמאס בעזה, וכן האזרחים אבדה מנגיסטו והישאם אל-סייד שחצו את גבול הרצועה.
בני משפחותיהם של כמה מהמחבלים עתרו לבג"ץ, ובדעת רוב של השופטים יורם דנציגר וג'ורג' קרא הוכרע כאמור, אל מול דעת יחיד של השופט ניל הנדל .
יצויין, כי בג"ץ השעה בשישה חודשים את מימוש פסק הדין, כדי לאפשר למדינה לחוקק חוק מתאים "שיעמוד בסטנדרטים הקבועים בדין הישראלי ובדין הבינלאומי". אם לא יחוקק חוק שכזה עד אמצע יוני 2018, תיאלץ ישראל להחזיר את גופות המחבלים למשפחותיהם.
"העובדה כי ארגון חמאס מחזיק בשבויים ונעדרים ישראלים", נימק דנציגר, "עשויה אולי להוות הצדקה מוסרית לפעולה הדדית, ברם היא לא מחליפה את החובה לפעול מכוח סמכות שבדין. החובה לפעול לפי חוק בו מוסדרת הפעלת הכוח השלטוני והמגבלות עליו חשובה בייחוד במסגרת הלחימה והמאבק בטרור, שאז הפעלת הכוח השלטוני מערבת פעמים קרובות שאלות הקשורות לזכויות אדם".
ובסיום פסק הדין עליו חתם גם השופט קרא, הדגיש דנציגר: "ההכרעה בעתירות אלה קשה לי עד מאוד. סבלם של השבויים והנעדרים הישראלים המוחזקים בשבי החמאס וכאבם של בני משפחותיהם, כבדים מנשוא. התוצאה האנושית קשה במיוחד בשעה שהמדינה מאמינה כי החזקת גופותיהם של המחבלים עשויה לסייע בהשגת עסקה להשבתם הביתה. עם זאת כשופטים, תפקידנו לפסוק על-פי דין ובהתאם לכללים המשפטיים המחייבים".
השופט הנדל לעומתם סבר כי ניתן להמשיך ולהחזיק בגופות, משום ש"תקנות ההגנה לשעת חירום מסמיכות את המפקד הצבאי לצוות על עיתוי, מקום ואופן קבורתן של גופות מחבלים, וכי שיקולים שעניינם שמירה על שלום הציבור וביטחונו – לרבות על-רקע הימצאות אזרחים, או גופות חללים, בידי האויב – מצויים בליבת סמכות זו".
"אין ספק של ממש כי עיכוב גופות המחבלים נעשה לתכלית ראויה – קידום השבת האזרחים וחללי צה"ל המוחזקים בידי החמאס, והשפעה על המשא-ומתן בעניין באופן שיצמצם את הפגיעה בביטחון המדינה ושלום אזרחיה – ולא כאמצעי ענישה שרירותי", כתב הנדל.
המחבלים שבגופותיהם מדובר, הם: מוסבאח אבו סביח, שרצח באוקטובר 2016 שוטר מג"ב ואזרחית; אחד מרוצחיו של הרב מיכאל מרק ביולי 2016; מחבל שביצע פיגוע התאבדות בירושלים באפריל 2016; רוצח הילדה הלל אריאל במיטתה ביוני 2016; ופאדי קונבר, שרצח ארבעה חיילים בפיגוע דריסה בינואר 2017.
בתגובה לפסיקה, תקפה משפחת גולדין את רה"מ נתניהו ושרי הקבינט: "אנו מסתובבים כבר זמן רב בתחושה שהחלטת הקבינט על הפעלת לחץ נגד חמאס היא חלולה והצהרתית בלבד. הגיע הזמן למעשים".
גם אביו של אורון שאול, אבירם, הגיב כי הוא "מצפה מהכנסת שתפעל בהקדם לחוקק חוק שיאפשר להחזיק בגופות מחבלים לצרכי משא ומתן ויאפשר לשמור בידינו את כל קלפי המיקוח. אני מקווה שחברי הכנסת ישימו לנגד עיניהם את מאבקנו העיקש והכואב להחזרתו של אורון".
בימין הגיבו בחריפות לפסיקת בג"ץ: "הטרור קיבל שוב פרס מידי שופטי בג״ץ, אשר פגעו בפסיקתם פגיעה אנושה ביכולת להשיב הביתה את הבנים המוחזקים בידי החמאס", נאמר בהודעתו של השר יריב לוין. "פסיקת בג״ץ מבטאת פעם נוספת סולם ערכים מעוות שבו לרוצחים שפלים ולבני משפחותיהם מוענקות זכויות יתר על חשבון חיילי צה״ל והמשפחות השכולות. אני קורא לחבריי בכנסת מכל קצות הקשת הפוליטית להתעורר ולתמוך ביוזמות החקיקה לשינוי פניה של מערכת המשפט ולשינוי הרכבו של בית המשפט העליון".