א. הגמרא במסכת קידושין (כו ע"א) לומדת מהפסוק "ואקח את ספר המקנה" (ירמיהו לב' יא') שניתן לקנות קרקע על ידי כתיבת שטר.
שטר ההקנאה משמש לקניין והעברת הבעלות, ולכן כאשר המוכר מוסר לקונה את שטר ההקנאה אזי הבעלות על השדה עוברת לקונה או למקבל המתנה, וזאת בניגוד לשטר ראייה אשר משמש רק כאסמכתא לקניין שנעשה בעבר.
בהמשך הסוגיא אומרת הגמרא שקניין שטר מועיל רק במתנה או במכירת קרקע שיש בה איזו בעיה (מוכר שדהו מפני רעתה), אבל במכירת קרקע רגילה, אין הקניין חל רק באמצעות השטר, אלא הקונה צריך להעביר למוכר את דמי התשלום שהוסכמו ביניהם.
הראשונים( רש"י הרשב"א ועוד) מבארים כי קניין השטר יכול לחול, רק לאחר שהקונה העביר את דמי השדה למוכר, משום שבלב המוכר מקנן חשש שמא הוא לא יקבל מהקונה את דמי התשלום וממילא חשש זה פוגם בגמירות דעתו של המוכר למכור.
מתוך סברא זו כתבו הראשונים, כי הקונה צריך להעביר למוכר את מלוא דמי השדה שהוסכם ביניהם, וזאת כדי שהמוכר יגמור בדעתו בלב שלם לקיים את קניין השטר, ולהעביר לקונה את הבעלות על השדה.
דין זה נפסק להלכה בשו"ע (חו"מ סימן קצא סעי' ב) וביאר הסמ"ע שרק המוכר את שדהו ( או ביתו וכדו') מפני רעתה, הרי הקניין חל בשטר בלבד, משום שהמוכר מקנה בלב מלא, כדי שהקניין יחול מיד והקונה לא יחזור בו, אבל המוכר את שדהו הטובה, אזי קניין השטר חל, רק לאחר שהקונה מילא את חובתו, והעביר את התשלום למוכר, אך אם המוכר הסכים להעמיד את דמי השדה בתורת הלוואה לקונה, אזי יורד החיסרון של גמירות דעת המוכר וניתן לקנות את השדה באמצעות קניין שטר בלבד (כהבנת הסמ"ע סובר גם נתיבות המשפט חו"מ סי' קצא) .
מתוך הדברים עולה, כי אם בחוזה מכר דירה שמצוין בו מחיר הדירה ומועדי התשלום, אין החוזה יכול לשמש כשטר מכר אלא רק לאחר העברת מלוא התשלום על הקרקע/דירה הקניין חל. (כיום רבים מן החוזים מנוסחים בלשון של "המוכר מתחייב למכור" וכדו', ממילא תוקף החוזה הוא רק התחייבות של המוכר למכור בעתיד, ולכן ברור כי אין החוזה יכול לשמש כשטר קניין אשר מעביר בפועל את הבעלות).
ב. במכירה של נכס נדל"ן בהסכם אישי אשר מקובל בין שותפים עסקיים או בין שכנים וכדו' שקיימים ביניהם יחסי אמון, והצדדים מעוניינים לעשות קניין ולהעביר את הבעלות באופן מיידי ובאמצעות החוזה שהם שכרתו ביניהם.
מקרה שכיח נוסף הוא מצב בו הקונה מבקש ארכה בתשלום, והמוכר אינו מעמיד את חוב התשלום כהלוואה, אלא רק מאריך את פריסת התשלומים, מתוך אמון וביטחון בקונה כי הוא יעביר לו את מלוא התשלום בעת המוסכמת.
במקרים הנ"ל יש לדון האם השותפים / שכנים וכדו' יכולים להסכים ביניהם, כי יש להם גמירות דעת מלאה להעביר את הבעלות על ידי החוזה, וזאת מבלי שהקונה יעביר את מלוא התשלום בעת חתימת החוזה.
המהרי"ט (חו"מ סי' סה) סובר כי במקרה שבו המוכר כותב שטר מכירה, והקונה לא מעביר את מלוא התשלום למוכר, אזי המוכר מרגיש, כי ללא התשלום אין דעתו שלימה להעביר את הבעלות לקונה, ולוותר על הזכות הממונית שלו בקרקע, וממילא הסכמתו להעברת הבעלות ללא קבלת דמי התמורה במלואם היא אסמכתא בעלמא, שאין בה כוונה והסכמה מלאה, ולכן המכר לא חל.
כראיה לדבריו מביא המהרי"ט את דברי הגמרא בבבא מציעא (עז ע"ב) שאומרת כי במקרה שנכתב שטר מכירה, אך הקונה טרם שילם את מלוא הסכום אזי מומלץ למנוע את ביטול הקניין באמצעות כתיבת שטר חדש שבו המוכר מעמיד את דמי התמורה כהלוואה לקונה.
ומקשה המהרי"ט, מדוע המוכר צריך להעמיד את חוב התשלום דמי התמורה כהלווה, והרי לכאורה די אם המוכר יתנה ויאמר במפורש, כי הוא מסכים שהמכירה תחול על רק ידי השטר וללא העברת התשלום על ידי הקונה.
אלא מדברי הגמרא מוכח, שההסכמה של המוכר להעברת הבעלות ללא תשלום איננה מועילה, ולכן צריך שהמוכר יזקוף במפורש את דמי התשלום במלווה. (ובמהרי"ט הביא ראיות נוספות עיי"ש)
אך המגיד משנה בהלכות מכירה סובר, כי המוכר יכול להסכים לקניין ומכירה על ידי שטר בלבד, וכן בשו"ת מהרש"ך ובשו"ת לחם רב ובעוד פוסקים מובאים שיטת הרשב"א ועוד ראשונים שסוברים כי ברצונו המפורש של המוכר, ניתן לעשות קניין, ולהעביר את הבעלות, על ידי שטר המכירה וללא התשלום של הקונה.
בנתיבות המשפט (סי' קצא) כתב לדחות את ראיית המהרי"ט, מפני שהגמרא בב"מ (עז ע"ב) אומרת, כי אם המוכר מפציר בקונה(עייל ונפיק אזוזי), שהוא יעביר לו את התשלום, אזי קניין השטר לא חל, משום שהבקשה לקבל את דמי המקח מוכיחה שהמוכר אינו סומך דיו על הקונה, וממילא מוכח כי גמירות הדעת של המוכר איננה מלאה.
לאור דברי הגמרא טוען הנתיבות, כי ההמלצה לזקוף את דמי התשלום במלווה, היא באמת הפתרון היחיד בכדי להציל את חלות הקניין, וזאת משום שבמקרה הנדון שם בסוגיא, המוכר ביקש את דמי הקרקע מהקונה וגילה על ידי ההפצרות החוזרות ונשנות לקבל את דמי התמורה כי הוא אינו סומך דיו על הקונה, וממילא מהגמרא שם אין ראיה מוכחת. לכן סובר נתיבות המשפט כי ייתכן שהסכמת המוכר לבצע את הקניין על ידי השטר, וללא תשלום דמי הקרקע בעת המכירה, יכולה להועיל ולקיים את הקניין באמצעות השטר בלבד, אלא שאם המוכר יבקש את דמי המקח, עוד לפני מועד התשלום שנקבע, אזי יתברר כי אין למוכר גמירות דעת וממילא הקניין לא יחול.
לאור הדברים נראה, כי חוזה מכר דירה המנוסח בלשון של "המוכר מוכר..." וכדו' (ולא בלשון התחייבות למכור כגון המוכר מתחייב למכור... וכדו) אזי אם הקונה ישלם את מלוא דמי המכירה במעמד החתימה, החוזה יוכל לשמש כשטר קניין (ומבלי להזדקק לדיון האם הרישום בטאבו מעכב את הקניין או מהווה תנאי בקניין, ועיין במעדני ארץ שביעית סי יח' ובחזו"א חו"מ ליקוטים סי' טז'), ובאם המוכר והקונה ירצו להתנות, כי החוזה ישמש כקניין שטר ללא תשלום מיידי, אזי על פי שיטת המהרי"ט הקניין לא יחול, ועל פי הנתיבות ועוד פוסקים הקניין יחול.
הדברים נכתבו בתמצות לשם עיון ולימוד ואין בהם הוראת הלכה למעשה.
לרפואת מרדכי רפאל בן חנה
לתגובות stern1416@gmail.com