תבוסה לפרקליטות לאחר שבית המשפט העליון קיבל את ערעורו של תושב מעלה אדומים, אדיב אסרף, שמעצרו הוארך עד תום ההליכים נגדו, והורה לשחררו למעצר בית והפקת ערבויות כספיות.
נגד אסרף ונאשם נוסף הוגש כתב אישום ובו שלושה אישומים בכך שסמוך למועד חטיפת שלושת הנערים הי"ד בגוש עציון הם התארגנו במעלה אדומים, ריססו כתובות גרפיטי בהן נכתב "מוות לערבים" וכתובות נוספות נגד חברת הכנסת חנין זועבי ובשתי פעמים נוספות ביקשו לתקוף ערבים כאשר באמתחתם אלות, תוך שהם שואלים את המתלוננים "האם הם ערבים או בדואים?". כאשר נאמר להם שמדובר בבדואים הם עזבו את המקום מבלי לתקוף.
שופט בית משפט המחוזי בירושלים עודד שחם, הורה לאחר מעצרם לשחרר את הנאשם השני למעצר בית אך הורה לעצור את אסרף עד תום ההליכים המשפטיים למרות שתסקיר שירות המבחן המליץ לשחררו למעצר בית.
השופט שחם קבע כי מדובר במספר עבירות חמורות, מהם עולה התארגנות בצוותא הצטיידות בנשק קר וניסיון לפגוע באנשים על רקע גזעני. השופט קבע כי מעשים מן הסוג האמור בכתב האישום עלולים ללבות את האש וקבע שאין להסתפק בחלופת מעצר.
משפחתו של אסרף הגישה ערר כנגד המעצר. בדיון, הפנה פרקליטם עו"ד איתמר בן גביר למספר מקרים מהם עולה לכאורה כי ערבים שהואשמו בעבירות חמורות יותר שוחררו למעצרי בית, באחד המקרים בהם ערבי הכה צעיר יהודי באלה וגרם לו לשבר בגולגולת ובית המשפט הורה לשחררו ופרקליטות המדינה לא ערערה על כך.
עוד נטען בעניין כתובות הגרפיטי, כי אסרף ישב ברכב מבלי לדעת מה נכתב על ידי הנאשם השני שדווקא שוחרר ולכן לא ניתן לייחס לו עבירות ממניע גזעני כאשר הוא לא ידע מה תוכן הכתובות, עוד נטען כי באשר לאחת העבירות בהן הוא הואשם בניסיון לתקיפה, לא התגבש אלמנט זה ומהרגע שנאמר לו על ידי המתלונן כי הוא בדואי הוא רק עזב את המקום ואפילו לא ניסה לנקוט בצעד כל שהוא. כמו כן טען עו"ד בן גביר כי אם הנאשם השני שוחרר אין כל סיבה מדוע מרשו לא ישוחרר.
הבוקר החליט השופט ניל הנדל לקבל את הערר. השופט קבע כי אכן "בעבירות של מניע גזעני קיימת מסוכנות תגובה גוררת תגובה ואין להשלים עם התופעה לא רק בשל הכיעור שבה, אלא גם הנזק שנגרם ויכול להיגרם כתוצאה מהגזענות".
יחד עם זאת, קבע השופט כי באשר לשתי טענות של עורך דין בן גביר יש מקום לערר. באשר לראיות לכאורה נקבע כי אכן בעניין הגרפיטי המצב מוחלש יותר שהרי השאלה היא האם ועד כמה היה העורר מודע לתוכן הכתובות שרוססו על גבי הקירות ולאופיין.
באשר לאחת העבירות של ניסיון לתקיפה קבע השופט הנדל כי "בענייננו לא ניתן לשלול על הסף את טענות הסנגור לפיה ייתכן והמעשים לא עברו את שלב ההכנה והמסקנה היא שעוצמת הראיות בשני האישומים הראשונים אינה בדרגה שניתן להעניק להם את המשקל שהתביעה מבקשת להעניק".
השופט אף הפנה לדוגמה ולפיה "פלוני עורך תצפית על בניין ונכנס לתוכו עם נשק בכוונה לבצע שוד בנק. מתברר כי המקום אינו בנק אלא ספריה והוא עוזב את המקום, האם ברור כי אותו פלוני ביצע ניסיון לשוד מבלי לקבוע עמדה באשר לדוגמה או באשר לדמיון בינה לבין המקרה שלפנינו אומר רק כי העניין איננו ברור מספיק מבחינה משפטית בשלב זה כדי להעניק לו משקל של ממש לאישום השני. באשר לאישום השלישי קבע השופט שיש ראיות אך השאלה האם יש להצדיק במקרה זה מעצר עד לתום ההליכים".
עוד התייחס השופט לטענות לפיהן קיימת אפליה של הפרקליטות הן באשר לנאשמים ערבים והן באשר לנאשם השני בתיק ששוחרר. השופט קבע כי באשר לאפליה החיצונית לא הובאו בפניו די נתונים שמהם אפשר לבסס עמדה, אך באשר לאפליה הפנימית המצב שונה, שהרי דווקא הנאשם השני היה יותר דומיננטי מהעורר והוא שוחרר, לאור אלה ומאחר ומדובר בתמונה מורכבת, קבע השופט כי יש לקבל את הערר אך הורה לשחרר את אסרף לתנאי מעצר בית מלא בהפקדה של ערבויות כספיות.
עו"ד בן גביר אומר בתגובה לשחרור כי "מצד אחד אני מרוצה שהערר התקבל ומרשי ישוחרר ממעצרו, זו בשורה טובה לקראת ראש השנה והשופט נתן בעניין החלטה מנומקת ומשפטית, אך מאידך קיוויתי שבית המשפט יתייחס למדיניות האפליה של פרקליטות המדינה בחודשים האחרונים".
"מהמדיניות שהפרקליטות מנהיגה עולה", אומר עו"ד בן גביר, "כי עבירות עם מניע גזעני הן בעיקר נחלת יהודים שנגדם מוגש כתבי אישום, הפרקליטות כמעט ולא משתמשת באלמנט המניע (שמכפיל את העונש) באשר לערבים, ויתרה מזאת, אין לי ספק שאם היה מדובר במקרה שבו ערבים רק רצו לתקוף יהודים איש לא היה מגיש בקשה למעצר עד לתום ההליכים. מדיניות הפרקליטות בשנה האחרונה מעלה לא מעט תהיות ואני מקווה שבית המשפט העליון יידרש אליה בקרוב היות והגיע הזמן לשים קץ לאפליה פסולה ומקוממת דווקא נגד צעירים יהודים".