מכרה כיום את בכרתך לי... ויאמר יעקב השבעה לי (בראשית כה' לא-לב). רש"י על התורה מבאר שיעקב ביקש לקנות את הבכורה מפני שעבודת הקורבנות הייתה נעשית על ידי הבכורים.
מקור הדין מובא במשנה זבחים פרק יד' משנה ד' עד שהוקם המשכן עבודת הקורבנות (קורבנות ציבור אבל קורבנות יחיד כל אחד קריב לעצמו –תפארת ישראל על המשנה) הייתה נעשית על ידי הבכורים וכתב הרמב"ם בפירושו על המשנה כי תקופת עבודת הבכורים הייתה מאדם הראשון ועד משה רבנו.
עוד עניין יש בבכורה שהבכור מקבל חלק כפול בירושת אביו וכן פירש את מכירת הבכורה האבן עזרא והוסיף עוד הרמב"ן כי לבכור יש גם מעלה של כבוד על אחיו הצעיר שצריך הוא לקום בפניו ולכבדו.
הקשה הגרי"ז כיצד ניתן למכור את הבכורה והרי בכור הוא עניין מציאותי הנובע מכך שהבכור נולד ראשון לאימו ואם כן לכאורה לא ניתן להעביר את תואר הבכור למי שנולד שני.
ותירץ הגרי"ז שבתחילה שם בכור לא היה קשור לסדר הלידה כי עניין פטר רחם התחדש רק במצרים והראיה היא שהרמב"ם בפירוש המשניות כותב שעבודת הקורבנות נעשתה על ידי הבכורים מתקופת אדם הראשון ועד משה רבנו.
ולכאורה כיצד אדם הראשון עבד את עבודת הקורבנות והרי אדם הראשון הוא איננו בכור מפני שהוא לא פטר רחם אלא מכאן יש להוכיח ששם בכור אינו תלוי דווקא בפטר רחם ורק במצרים התחדש כי בכור הוא מי שנולד ראשון לאמו.
ובסברת דברי הגרי"ז ניתן לומר כי כמו שאדם הראשון מוגדר כבכור מפני חשיבתו ומעלתו ולא בגלל היותו פטר רחם כך עד שהתחדש במצרים כי בכור תלוי בפטר רחם הבכור היה החשוב שבילדים וזהו עניין שתלוי בהסכמת המשפחה ומי שנבחר מפאת היותו הבן הגדול או מפאת סיבה אחרת הוא המוגדר כחשוב וכבכור.
ועל כן אם יש הסכמה בין האחים שהאח החשוב יעביר את תוארו וחשיבותו לאח אחר הרי האח השני נכנס תחת אחיו לתואר החשיבות והבכורה וממילא מובן כי אם יש הסכמה בין האחים הרי ניתן למכור את תואר החשיבות והבכורה.
ובבאר מרים הביא סייעתא לתירוץ הגרי"ז מדברי המדרש רבה (במדבר פרשה ד') שנח מסר את עבודת הקורבנות לבנו שם למרות שיפת הוא הנולד ראשון והסיבה היא כי נח צפה שמבנו שם תצא שלשלת האבות וממילא מוכח כי בזמנם הבכורה לא הייתה תלויה בפטר רחם ואולי גם ניתן להוכיח כסברא שהובאה לדברי הגרי"ז שבזמנם הבכור הוא היה החשוב שבאחים ובגלל שנח צפה שמשם תצא שלשלת האבות הרי הוא החשוב שבאחים.
והקשה הריב"ש והאור החיים על התורה שמאחר וחלק מזכויות הבכור הם קבלת חלק כפול בירושה העתידית של נכסי האב אם כן כיצד חלה מכירת הבכורה והרי נפסק להלכה בשו"ע חו"מ סי רט' סעי' ד' וכן ברמב"ם בהלכות מכירה פרק כב' הלכה א' שאין אדם יכול למכור דבר שלא בא לעולם ואם כן החלק העתידי בירושת האבא עדיין איננו קיים בידיו של עשיו וממילא מבחינתו הנכסים הללו הם כאילו ואינם קיימים בעולם ולא ניתן למוכרם.
מדוע לא ניתן למכור דבר שלא בא לעולם
הגמרא בבא מציעא סו: וכן ביבמות צג. מביאה מחלוקת האם אדם יכול למכור את הפירות או את התבואה שעתידה לגדול בשדהו רב הונא סובר שבעל השדה יכול למכור את פירותיו עתידיים מפני שניתן למכור דבר שלא בא לעולם ורב נחמן סובר שאין אדם מוכר דבר שלא בא לעולם ולכן אפילו לאחר שהאילן הוציא את פירותיו אין הפירות שייכים לקונה.
הקובץ שיעורים בבא בתרא רעו' מביא שני טעמים מדוע אין אדם יכול למכור דבר שעדיין לא קיים בעולם.
הטעם הראשון הוא כי יש חיסרון בגמירות הדעת של הקונה לקנות וההסבר הוא כי מאחר והמקח איננו לפנינו אזי מתעוררים אצל הקונה חששות ביחס למקח וקשה לו לגמור בדעתו כי הוא באמת מעוניין במקח וממילא כשאין גמירות דעת מלאה אין הקניין חל.
הטעם השני הוא שאם המקח איננו לפנינו אזי אין למעשה הקניין על מה לחול ונחשב כאילו המוכר מקנה ללוקח אוויר בעלמא ולכן למרות שבין הקונה למוכר נעשה מעשה קניין ואף ייתכן כי הקונה גמר בדעתו לקנות את המקח אך הקניין איננו חל מפני שאין חפץ מסוים שהקניין יכול לחול ביחס אליו.
הגר"ש שקאפ בבא בתרא סימן ל' אות ה' כותב כי שני הטעמים הם נכונים אלא שיש מקרים שבהם קניין בדבר שלא בא לעולם אינו חל בגלל חוסר גמירות הדעת של הקונה ופעמים בגלל שאין לקניין על מה לחול.
במקרה שאדם מוכר את העופות שהוא עתיד לצוד או את הדגים שעתידים לעלות ברשתו הרי ברור כי אין הקניין חל בגלל שאין המקח קיים בידיו והחיסרון הוא כי אין לקניין על מה לחול.
אבל במקרה שאדם מוכר את מעשה ידיו העתידיים או שאדם מוכר את הפירות ששדהו עתידה להצמיח הרי בזה אפשר לומר כי אומנם אין הפירות קיימים בעולם אבל עצי הפרי כן קיימים ואף סביר להניח שעצי הפרי יוציאו את פירותיהם ועל כן ניתן לומר כי יש לקניין על מה לחול ואין מקרה זה דומה למקרה של המוכר את הדגים שעתידים לעלות ברשתו.
ביאור כיצד חלה מכירת הבכורה
בשו"ת הרא"ש כלל ח' סימן יח' כתב כי אם המוכר נשבע ללוקח שהוא יקיים את דבר המקח אזי הקניין חל אפילו על דבר שאיננו קיים בעולם.
וכן הטור על התורה הביא בשם אביו הרא"ש לבאר את הנאמר בפסוק "ויאמר יעקב השבעה לי ...וישבע לו וימכור את בכורתו ליעקב" (בראשית כו' לג') שמאחר ולבכור ישנן זכויות עתידיות בירושת אביו אזי מעשה הקניין של מכירת הבכורה איננו יכול לחול מפני שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולכן יעקב ביקש מעשיו שישבע לו על דבר הקניין ובכך יעקב הסיר את המפריע לחלות הקניין.
ואם נבוא לדון על פי הבנת הקובץ שיעורים (ולא על פי הבנת הגר"ש שקאפ) ולברר בדברי הרא"ש מדוע שבועת המוכר לקונה עושה חלות קניין גם בדבר שלא בא לעולם.
לכאורה פשוט לבאר זאת על פי ההבנה הראשונה שהביא הקובץ שיעורים כי בקניין על דבר שלא בא לעולם לקונה אין גמירות דעת מלאה לקנות וממילא אפשר להבין כי אם המוכר יישבע לקונה שהוא יקיים את דבר המקח ככתבו וכלשונו אזי שבועת המוכר תיישב את ליבו של הקונה ובכך הוא יגמור בדעתו לקנות.
וממילא מובנים דברי הטור על התורה כי יעקב ביקש את שבועת עשיו כדי שמכירת הבכורה תחול.