הגמרא במסכת בבא בתרא קעג: אומרת כי כאשר המלווה מעוניין לקבל את כסף הלוואתו בחזרה, אין לו לפנות בתחילה אל מי שערב לחוב, אלא יש לו לפנות קודם אל הלווה בעצמו.
הרשב"ם מבאר כי המלווה צריך לפנות בתחילה אל הלווה, מפני שהתחייבות הערב לגבות את החוב, היא רק כאשר ללווה אין לשלם או כאשר הוא מתחמק מלבוא לבית דין וכדומה, אך אין כוונת הערב להיות חייב שווה מעמד אל הלווה, ולכן בראשונה יש לפנות אל הלווה.
סברא נוספת מצינו בדברי הרשב"א בגיטין נ: שהמלווה בעצמו סומך בעיקר על הלווה שהוא יחזיר לו את כסף הלוואתו, ולכן יש לו למלווה לפנות בראשונה אל החייב שהוא עיקר סמיכות דעתו, ורק כשאין ברירה אז יש לו לפנות אל הערב.
מכוח סברא זו מוסיף הרשב"א לומר, כי אם למלווה בשעת ההלוואה הייתה שדה בינונית ושדה זיבורית, ולאחר זמן הלווה מכר את השדה הבינונית (למרות שהיא משועבדת למלווה), הרי המלווה יכול לגבות את חובו מהקונה של השדה הבינונית .
סברת הרשב"א היא כי נכסי הלווה הם כאילו ערבים לחוב ועליהם עיקר סמיכות דעת המלווה, ולכן המלווה יכול להתעלם מן השדה הזיבורית שביד הלווה, ולגבות את החוב מן השדה הבינונית שביד הלקוח, וזאת למרות שהוא גורם לו לקונה הפסד ממוני.
אלא שכותב הרשב"א כי למעשה אין לנהוג כך, מפני שהגמרא בגיטין נ: אומרת שחכמים תיקנו שאם הלווה מחזיק בידו נכסים, אזי אין למלווה לגרום נזק לקונה ולגבות את החוב מהשדה שהוא קנה, אלא יש לגבות את החוב רק מהנכסים שנמצאים כעת ברשות הלווה.
והקשה בחידושי ר' אריה לייב סי' נח' ובאבי עזרי בפרק יט' מהלכות מלווה ולווה הלכה ב' ובעוד אחרונים שלכאורה הרשב"א נסתר מסוגיית הגמרא בבכורות מח. דהרי הרשב"א סובר כי ללא תקנת חכמים שאסור לגבות חוב מנכס משועבד שהלווה מכר, אזי המלווה היה יכול לגבות מנכס משועבד שנמצא עכשיו ביד הקונה.
ולכאורה מתוך סוגיית הגמרא בבכורות משמע שגם ללא התקנה המיוחדת של חכמים, למלווה אסור לגבות חוב משדה שהלווה כבר מכר למישהו אחר.
בגמרא שם איתא ששני אנשים הנקראים יוסף בן שמעון קנו בשותפות שדה, אך אחד מהם לא שילם למוכר, לאחר זמן המוכר ביקש את כספו או לחילופין לקחת בחזרה חצי מן השדה.
טענת המוכר היא כי אם אתה יוסף בן שמעון חייב לי, אזי אני לוקח את החצי שנמצא בידך, ואם אין אתה החייב אלא שותפך לא שילם לי, אזי אני אקח את החצי שבידו ואשאיר לך את החצי שלך.
ומקשה הגמרא שלכאורה המוכר אינו יכול לקחת חצי מן השדה בעבור החוב וזאת משום שנכסי החייב מוגדרים כערבים לחוב וממילא יש להתנהג בהם כמו בכל סיטואציה של גבייה מן הערב דאין לגבות תחילה מן הערב אלא יש לגבות קודם מן הלווה או החייב בעצמו.
ומאחר שמהחייב עצמו אין המוכר יכול לגבות, משום שאינו יודע איזה יוסף בן שמעון חייב לו, וכל אחד מהם מטיל את האחריות לחוב על כתפי השני, אזי המוכר גם אינו יכול לגבות מן הערב, (שבמקרה הנדון הוא איננו אדם אלא שדה).
וזאת משום שיש קודם לנסות לגבות מן החייב ורק לאחר מכן מן הערב ואין זה משנה אם הערב הוא אדם או שדה, תמיד הערב הוא הנתבע השני לאחר מיצוי ההליכים מול החייב העקרי.
וממילא מתוך סוגיית הגמרא עולה כי נכס שהוא משועבד או במילים אחרות ערב לחוב, אין גובים ממנו בראשונה אלא יש קודם לגבות מנכסים הנמצאים ביד החייב בעצמו.
ואם כן לכאורה הרשב"א קשה, דאין צורך בתקנת חכמים מיוחדת שלא לגבות מנכס משועבד(ערב) שהלווה מכר, אלא מתוך דיני הערבות עצמם, אסור לו למלווה לגבות מנכס משועבד(ערב) שביד הקונה, לפני שהוא מנסה לגבות מנכסים שביד הלווה עצמו.
ותירץ הקובץ שיעורים שבמקרה של שני יוסף בן שמעון אין כלל מישהו שחייב, משום שכל אחד מפנה את המוכר אל השני ועל כן אין מישהו שהוא חייב וודאי שניתן להצביע עליו ולומר- הנה הוא החייב.
וממילא במקום שאין חייב, ברור הוא שגם אין ערב, כי ערבות היא ביחס לחוב של אדם מסוים, אך במקרה שאין אדם מסוים שחייב, לא ניתן להיות ערב לחוב שכביכול מוטל כעת באוויר ואינו מונח על כתפיו של אדם מסוים.
אבל במקרה שהלווה מכר את השדה הבינונית ונשארה בידו השדה הזיבורית, אזי ברור שיש חייב ויש ערבות ולכן מכוח הערבות יכול המלווה לגבות את השדה הבינונית שנמצאת כעת ביד הקונה.
לאור זאת חכמים היו צריכים לתקן תקנה מיוחדת, שאם ללווה יש עדיין נכסים ברשותו, אין לו למלווה רשות לגבות מנכס משועבד שמצא כעת בידי הקונה.
באבי עזרי כתב לתרץ ששונה דין אדם ערב מדין נכס או שדה שהיא ערבה לחוב. אדם שהוא ערב באמת יש לפנות אליו רק לאחר שניסו לגבות מן הלווה בעצמו.אבל בנכסים דין הערבות שבהם שונה.
הסיבה לכך היא, כי הנכסים ערבים לחוב משום שהלווה בעצמו החיל עליהם שיעבוד, שכביכול משמעותו שכבר בעת השעבוד יש למלווה מעין אחיזה ובעלות על השדה.
ולכן המלווה יכול לגבות את השדה שבידיי הקונה מפני שהוא אומר לקונה, לי יש אחיזה בשדה כבר משעת ההלוואה עוד הרבה לפני שאתה קנית את השדה מן הלווה.
ולכן חכמים כן צריכים לתקן תקנה מיוחדת שכאשר הלווה מחזיק ברשותו נכסים, אין למלווה לגבות מנכס משועבד שהלווה מכר למישהו אחר, אלא יש לו לגבות בתחילה מן הלווה בעצמו.
מעתה יש לברר מה דינו של הערב במקרה בו הלווה כופר ומכחיש את דבר קיום החוב.
האם הערב מתחייב לשלם משום שכפירת הלווה בחוב נחשבת כאילו כבר לא ניתן לגבות מן הלווה עצמו וממילא יש לפנות אל הערב, דמה לי שאין ללווה כסף או שלא ניתן בפועל לגבות ממנו כי הוא כופר בחוב בכל מקרה נסתתמו דרכי הגביה מן הלווה.
או שמא יש לומר כי כפירת הלווה בחוב(ללא שטר או עדים) דומה למקרה של שני יוסף בן שמעון, שאין המוכר יכול לגבות את חובו מצד הדין, וממילא גם הערב אינו חייב משום שבמקום שאין חוב אזי גם אין ערבות.
הרמ"א בחו"מ סי' קכט' פסק שאם הלווה כופר בחוב והערב יודע כי הלווה משקר וכופר לחינם בחוב, אזי יש לו לפרוע את החוב.
והקשה הב"ח שלכאורה מדוע הרמ"א פוסק שיש לערב לפרוע את החוב, והרי מקרה זה דומה לדין של שני יוסף בן שמעון שלא ניתן לגבות מן הערב(במקרה שם השדה משמשת כערבות לחוב מדין נכסי האדם ערבים לחובותיו ) .
ותירץ הב"ח שיש לחלק בין אי גביית החוב מכוח הדין לבין אי גביית החוב מפני קושי בדין. במקרה של שני יוסף בן שמעון באמת על פי הדין אין החוב מוטל על כתפי מאן דהו, מפני שכל אחד מהם יכול לומר הבא ראייה שאני הוא החייב ועל כן מצד הדין כביכול החוב עדיין לא מונח על אף אחד מהם.
אבל במקרה שהלווה כופר בחוב אזי ברור שהיה חוב וגם ברור שהחוב רבץ על כתפי הלווה, אלא שכעת טוען הלווה כי החוב נפרע והוא כבר לא חייב ולכן מצד הדין יש בעל חוב ויש חוב.
אלא שקיימת איזו הפרעה טכנית בגביית החוב, מפני שהגביה בפועל מן הלווה יכולה להיעשות רק על פי דיני הראיות וסדרי בית הדין.
ומאחר שלמלווה אין כעת ראיה ברורה, אזי כפירת הלווה בחוב היא רק מעכבת את הגביה בפועל, אך איננה מסירה מצד הדין את החוב שרובץ על כתפיו.
ולכן המצב הזה דומה למקרה שבו החוב מוטל על כתפי הלווה אלא שאין לו כסף לפרוע וממילא יש לו לערב להיכנס תחת הלווה ולפרוע את חובו.