והשיב את הגזילה אשר גזל (ויקרא ה' כג')
הגמרא במסכת בבא קמא דף סו. דורשת מהפסוק והשיב את הגזילה אשר גזל שאם החפץ הנגזל עדיין קיים בידיו של גזלן אזי צריך הוא הגזלן להשיב את החפץ לבעליו אך אם החפץ הנגזל כבר איננו קיים בעולם אזי הגזלן חייב לשלם את דמי החפץ לבעליו.
את דברי הגמרא פוסק הרמב"ם להלכה בהלכות גזילה ואבידה פרק א' הלכה א' דכל הגוזל את חבירו שווה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול.
ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה ואפילו אם שרף את הגזלה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו.
ובחידושי הגר"ח על הרמב"ם כתב כי מלשון הרמב"ם משמע שיש הבדל בין שני חיובי ההשבה. דחיוב ההשבה הראשון הוא כאשר החפץ קיים בידיו של הגזלן וממילא הגזלן פטור ממלקות מפני שהלאו של לא תגזול יכול להיתקן על ידי קיום העשה של והשיב את הגזילה אשר גזל וקיימא לן דאין לוקין על לאו הניתק לעשה(לאו שניתן לתיקון על ידי קיום העשה).
אך יש חיוב השבה נוסף והוא מתקיים במקרה שהחפץ הגזול כבר איננו בידיו של הגזלן ואז מתעורר חיוב חדש של תשלומים וגם חיוב השבה זה פוטר את הגזלן מללקות על הלאו של לא תגזול וזאת משום שאין לוקין על לאו הניתן לתשלומין.
וממילא רואים כי שני חיובי ההשבה פוטרים את הגזלן מחיוב מלקות אבל טעם הפטור חלוק ומשתנה לחיוב ההשבה הראשון אין חיוב מלקות משום שאין לוקין על לאו הניתק לעשה. ולחיוב ההשבה השני אין לוקין משום שאין מלקות על לאו הניתן לתשלומין.
אך לכאורה נראה לומר כי יש מן הראשונים שחולקים על הרמב"ם וסוברים שאף חיוב התשלומין פוטר את הגזלן ממלקות מדין לאו הניתק לעשה ולא מכוח הכלל שאין לוקין על לאו הניתן לתשלומין.
דהרא"ש בבבא מציעא סימן ט' וכן הרמב"ן בבבא מציעא כו: פוסקים כי אם ראה שנפל מהמאבד מטבע ונטלה לפני יאוש המאבד על מנת לגוזלה עובר כמה איסורים: משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם.
אך אם השיב את המטבע (לאחר ייאוש) אז אומנם על השב תשיבם ועל לא תוכל להתעלם הרי הוא עבר אבל על הלאו של לא תגזול הוא נפטר מפני שההשבה נחשבת כאילו הוא שילם את דמי הגזילה והרי הוא תיקן את הלאו וממילא נפטר הוא מן המלקות מפני שגזילה הוי לאו הניתק לעשה.
ומתוך כך עולה כי הרא"ש והרמב"ן סוברים שגם חיוב התשלומין נובע מדין והשיב את הגזילה וממילא הגזלן נפטר מחיוב מלקות מפני שהלאו דלא תגזול הוי לאו הניתק לעשה וזאת דלא כהרמב"ם שסובר שהפטור ממלקות הוא מכוח הדין שאין לוקין על לאו הניתן לתשלומין.
ברכת המצוות וברכת הנהנין בדבר הגזול
הרמב"ם בהלכות ברכות פרק א' הלכה יט' פוסק כי כל האוכל דבר האסור בין בזדון ובין בשגגה איננו מברך עליו לא בתחילה ולא בסוף ומביא הרמב"ם דוגמא שמי שאכל טבל של דבריהם או שאכל מעשר ראשון שלא ניטלו תרומותיו וכו' אינו מברך ואין צריך לומר אם אכל נבילות וטריפות או שתה יין נסך וכיוצא בו.
והקשה הראב"ד על הרמב"ם דהרי המשנה בברכות בדף מה. אומרת שהאוכל טבל או מעשר ראשון שלא נטלה תרומתו אין האוכל את האיסור יכול להצטרף לזימון וממילא חזינן מדברי המשנה כי רק לגבי קביעות לזימון אין אכילת האיסור נחשבת כאכילה.
והסיבה היא כי אכילת איסור איננה חשובה דיה והרי היא דומה לאוכל פירות שאינו יכול להצטרף לזימון משום שהאכילה איננה נחשבת אכילה חשובה. אבל לעניין ברכת הנהנין מדוע שהאוכל לא יברך והרי הוא נהנה מן המאכל.
הרא"ש בפרק ז' מברכות סימן ב' מביא הוכחה לשיטת הראב"ד מהגמרא בבבא קמא צד. האומרת שאם אדם גזל חיטים ולאחר מכן עשה מהן עיסה ואפאה והפריש ממנה חלה הרי בברכתו הוא מנאץ את ה' ועליו נאמר ובוצע ברך ניאץ ה'.
ואומר הרא"ש כי מתוך דברי הגמרא משמע שקיימת חובה לברך אלא שבברכתו הגזלן נחשב מנאץ. ולכאורה משמע כי הרא"ש מפרש שהברכה הנידונת בסוגיא היא ברכת הנהנין וממילא משמע שיש חובה לברך ברכות הנהנין אלא שהברכה היא ניאוץ ולכן ניתן להביא סייעתא לשיטת הראב"ד.
אלא שכבר כתב המעדני יום טוב על הרא"ש כי לכאורה ההוכחת הרא"ש לשיטת הראב"ד היא לאו בדווקא מפני שניתן ללמוד בדברי הגמרא שהניאוץ הוא סיבה לפטור את הגזלן מברכה וכשיטת הרמב"ם וממילא אין הכרח לשיטת הראב"ד מתוך דברי הגמרא.
אלא שמתוך הוכחת הרא"ש לשיטת הראב"ד לכאורה עולה סתירה בשיטת הרא"ש וכבר הקשה כן הכסף משנה בהלכות ברכות פ"א הל' יט' דבהלכות ברכות פרק ז' נקט הרא"ש להלכה כשיטת הראב"ד שאין לברך את ברכות הנהנין על דבר הגזול ואילו בפרק ב' פסחים סימן יח' הביא הרא"ש את דברי הירושלמי שהגוזל מצה אין לו לברך עליה.
ונראה לתרץ את סתירת דברי הרא"ש כי יש לחלק בין ברכת המצוות שאין לברכה על דבר הגזול לבין ברכת הנהנין דיש לברכה גם על דבר הגזול.
דבברכת המצוות אין ראוי להזכיר שם ה' על דבר עבירה אבל כאשר הגזלן אוכל מהפירות שהקב"ה ברא בעולמו אזי למרות שהם גזל בידו עדיין צריך הוא הגזלן לברך ולהודות לקב"ה על בריאתו ועל הנאתו למרות שהמאכל הגיע לידיו בגזל.
וחילוק זה כבר הביא המאירי בגמרא בבא קמא צד. שיש הבדל בין ברכת המצוות לבין ברכת הנהנין דברכת הנהנין יש לברך גם על דבר הגזול אבל את ברכת המצוות אין לברך על דבר הגזול מפני דהוי מצווה הבאה בעבירה.
וממילא לכאורה יש לתרץ את סתירת דברי הרא"ש דבהלכות ברכות פסק הרא"ש כשיטת הראב"ד שיש לברך את ברכות הנהנין על דבר הגזול וזאת משום שהוא הגזלן אוכל ונהנה מן העולם הזה ואסור לו לאדם ליהנות מן העולם הזה ללא ברכה
אבל בהלכות פסח שפסק הרא"ש דאין לברך על אכילת מצה הרי עכשין כבר ברור כי על קיום מצווה באמצעות דבר עבירה אין ראוי לברך ולהזכיר שם שמים ולכן פסק הרא"ש דאין לו לברך על מצה גזולה.