ניסוח התחייבות שאין בה חסרון אסמכתא
התחייבות התלויה במילוי תנאי מסוים, כגון התחייבות של קבלן לתשלום קנס פיצוי בגין איחור במסירת הדירה או התחייבות של מוכר דירה כי בשל עיכוב בפינוי הדירה ומסירתה לקונה הוא ישולם קנס, עשויים להיות התחייבות ללא תוקף מחייב – התחייבות המוגדרת כאסמכתא – וזאת משום שההתחייבות ניתנה ללא גמירות דעת מלאה.
במסגרת מאמר זה יוצג ניסוח אפשרי להתחייבות עתידית התלויה בתנאי ובאופן שההתחייבות תהיה תקפה ככל שהתנאי ייתמלא.
א. אמירת "קני מעכשיו" מבטלת את חסרון האסמכתא
המשנה במסכת בבא מציעא[1] דנה בהקניית שדה המשועבדת לפירעון הלוואה למלווה. מסקנת הגמרא כי במקרה שהלווה התחייב להקנות למלווה שדה השייכת לו באם הוא הלווה לא ישיב את ההלוואה בתוך שלוש שנים, הרי שההתחייבות הנ"ל של הלווה תקפה ומחייבת וזאת אף במקרה שהשדה המשועבדת לפירעון החוב שווה יותר מסכום ההלוואה.
בהמשך הסוגיא ביארה הגמרא כי ההתחייבות של הלווה להקנות למלווה את השדה למרות ששוויה של השדה הוא יותר מסכום ההלוואה, איננה מוגדרת כאסמכתא וזאת משום במעמד ההתחייבות הצהיר הלווה שהוא מקנה למלווה את השדה כבר עכשיו (במעמד ההתחייבות) ובלשון הגמרא "קני מעכשיו".
רש"י[2] מבאר כי אמירת הלווה "קני מעכשיו" משמעה הקנייה מיידית של השדה תמורת סכום ההלוואה, תוך הסכמה כי השדה תימכר למלווה במחיר מוזל שכן שוויה של השדה עולה על סכום ההלוואה.
לאור האמור הרי שההחייבות של הלווה הינה למעשה עסקה למכירת השדה למלווה במחיר מוזל ולכן אין חיסרון של אסמכתא בהתחייבות שכן עסקינן בעסקת מכר על תנאי שאם הלווה לא יחזיר את ההלוואה בתוך שלוש שנים הרי שהשדה תהיה שייכת למלווה.
כמו כן יש להוסיף ולהבהיר כי במסגרת עסקת השעבוד וההקניה, הסכימו המלווה והלווה לתנאי המבטל את עסקת המכר ולכן ככל שהלווה ישיב למלווה את ההלוואה בתוך שלוש שנים, הרי שמכירת השדה למלווה בהוזלה, תהיה מבוטלת כבר מיומה הראשון, וזאת משום שהלווה החזיר למלווה את דמי ההלוואה שהם בעצם דמי העסקה וממילא שהעסקה מתבררת כמבוטלת מומה הראשון.
ב. מחלוקת הראשונים האם לצורך ביטול אסמכתא (התחייבות ללא גמירות דעת מלאה) נדרשת גם הקניית הזכויות בבית הדין או שדי באמירת "קני מעכשיו".
הקשו הראשונים[3] שלכאורה דברי הגמרא במסכת בבא מציעא כי על ידי אמירת "קני מעכשיו " ניתן לבטל חסרון של אסמכתא, עומדים בסתירה לדברי הגמרא במסכת נדרים האומרת כי לצורך ביטול חסרון האסמתכא יש גם להקנות את הזכות שמתחייבים לה, בפני בית דין ולא מספיקה רק באמירת "קני מעכשיו".
הגמרא במסכת נדרים[4] עוסקת במקרה בו בעל דין ביקש להביא ראיות הקשורות לדינו ולשם כך הוא נצרך לזמן התארגנות של שלושים יום. הדיינים חששו כי בעל הדין לא יתייצב לדיון בעוד שלושים ימים ולכן הדיינים דרשו שבעל הדין יפקיד שטר חוב שיש לו בגין הלוואה שהוא נתן לפלוני לצורך ערבות להתייצבותו לדיון תוך התחייבות של בעל הדין כי ככל שהוא לא יתייצב בעוד שלושים ימים לדיון, הרי ששטר החוב שיש לו על פלוני אחר לא יוחזר לו וממילא שהוא יפסיד את דמי ההלוואה.
בהמשך הסוגיא מבארת הגמרא כי ההתחייבות של בעל הדין לוותר על שטר החוב [ככל שהוא לא יגיע לדיון בבית הדין], איננה מוגדרת כאסמכתא וזאת משום שהוא התחייב והקנה את זכותו בשטר החוב בפני בית הדין חשוב (לעניין ביאור המושג בית דין חשוב ראה בהערה מחלוקת הראשונים בעניין[5]) וממילא שזכות גביית שטר החוב כבר איננה שייכת לבעל הדין.
לאור האמור הקשו הראשונים שלכאורה הפתרון לביטול אסמכתא על ידי אמירת "קני מעכשיו" כשלעצמו איננו מספיק ויש להקנות את הזכויות שניתנות במסגרת ההתחייבות בפני בית דין.
בראשונים נאמרו כמה תירוצים ליישוב הסתירה בין דברי הגמרא במסכת בבא מציעא לדברי גמרא במסכת נדרים אך ולצורך הנידון דנן נתמקד בתירוץ התוספות (והרא"ש) ותירוץ הרי"ף (ושיטת הרמב"ם).
תוספות מתרצים[6] (שיטת ר"י) כי אכן לצורך ביטול חסרון אסמכתא נדרשים כל שלושת תנאים שהובאו לעיל : א) אמירת מעכשיו ב) קניין ג) בית דין חשוב, וכדברי הגמרא במסכת נדרים.
אך למרות זאת, בסוגיית הגמרא במסכת בבא מציעא, לא נדרשים כל שלושת התנאים ודי בשני תנאים של קני ומעכשיו כדי לבטל את חסרון האסמכתא.
ההסבר הוא משום שבמקרה בו הלווה שיעבד את השדה שלו כבטוחה לפרעון ההלוואה בתורת משכון הרי ששיעבוד המשכון דומה למכר שכן השדה כבר מצויה בידי המלווה להבטחת ההלוואה וכמו כן המלווה עשה ללווה טובה והסכים להוות לו מעות בעת דחקו, ממילא שבנסיבות המקרה הנ"ל התחייבות הלווה היא בדעת מלאה ולא נדרש התנאי הנוסף שהקניית זכויות ההתחייבות יהיו בפני בית דין חשוב.
הרי"ף[7] (וכן שיטת הרמב"ם) מתרץ כי בנידון הגמרא במסכת נדרים נדרשים שלושה תנאים כדי להסיר את חסרון האסמכתא וזאת משום שבית הדין כפו על בעל הדין לתת איזו בטוחה להתחייבות שלו להתייצב לדיון הנוסף ולכן נדרשת הוכחה גדולה יותר כי ההתחייבות של בעל דין שנכפתה עליו נעשית בגמירות דעת מלאה. לאור זאת נדרשו שלושת התנאים" א) קניין ב) מעכשיו ג) בית דין חשוב.
לעומת זאת במקרה של התחייבות שאיננה מתוך כפיה אלא מרצונו של המתחייב הרי שדי באמירת "קני מעכשיו" כדי להסיר את חסרון האסמכתא שבהתחייבות.
לסיכום הדברים: נחלקו הראשונים האם ביטול חסרון האסמכתא בהתחייבות צריכה להיעשות על ידי מילוי של שלושה תנאים: קני, מעכשיו ובי"ד חשוב, [כשיטת הר"י בתוספות], או שדי באמירת מעכשיו אף ללא מעשה קניין בפועל [כשיטת הרי"ף].
הרמב"ם[8] פוסק כשיטת הרי"ף וסובר כי די באמירת קנה מעכשיו אף ללא מעשה קניין בפועל כדי שהזכויות שבהתחייבות ייחשבו כמוקנות למקבל ההתחייבות, וזאת משום שאם המתחייב לא היה מעוניין להתחייב באמת ולא היה מעוניין להקנות את דבר ההתחייבות למקבל ההתחייבות, הרי שהוא לא היה אומר קנה מעכשיו.
ג. פסק השולחן ערוך והרמ"א
השולחן ערוך חו"מ סימן רז סעיף יד פסק להלכה את שיטת הרי"ף והרמב"ם כי מספיקה אמירת "קני מעכשיו" כדי לבטל את חסרון האסמכתא שבהתחייבות "כל האומר: קנה מעכשיו, אין כאן אסמכתא כלל, וקנה, שאילו לא גמר להקנות לא הקנהו מעכשיו. כיצד, אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו, וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן, וכן כל כיוצא בזה..."
הרמ"א פוסק להלכה את שיטת הר"י שבתוספות כי לביטול חסרון האסמכתא יש למלא שלושה תנאים: א)קניין בפועל ב) מעכשיו ג) בית דין חשוב: "יש אומרים דמעכשיו לחוד לא מהני לסלק אסמכתא, אלא בעינן ג"כ שיקנו ממנו בבית דין חשוב ומעכשיו (תוס' והרא"ש ומרדכי פרק איזהו נשך)."
עוד פסק הרמ"א כי אומנם לצורך ביטול חסרון אסמכתא שבהתחייבות נדרשים שלושה תנאים כאמור לעיל, אך אם המתחייב כתב מפורשות ששלושת התנאים הנדרשים לביטול חסרון האסמכתא נעשו, אזי גם אם שלושת התנאים לא נעשו בפועל הרי שהודאת המתחייב כי התנאים מולאו מהווה הוכחה לגמירות דעת מלאה וממילא שההתחייבות חלה ותקפה ובלשון הרמ"א "ואם צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבית דין חשוב, אף על גב דלא קנו, מהני דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. ואפילו לא אמר בפירוש, אלא צוה לכתוב שטר טוב, מהני כאילו פירש בהדיא (הגהות מיימוני פי"א דמכירה ותשובת מיי' דקנין סימן ד')."
ד. סיכום
נחלקו השו"ע והרמ"א האם די באמירת "קני מעכשיו" כדי לבטל חסרון אסמכתא בהתחייבות לתשלום עתידי או שנדרשים כל שלושת התנאים לביטול חסרון האסמכתא.
לשיטת השו"ע די באמירת "קני מעכשיו" כדי להצביע על גמירות דעת להקנות את דבר ההתחייבות התלויה בהתקיימות תנאי כלשהו, כבר עתה במעמד ההתחייבות.
לשיטת הרמ"א ביטול חסרון האסמכתא בהתחייבות התלויה בקיום תנאי נעשית בהתמלא שלושה תנאים של: א) קניין ב) מעכשיו ג)בפני בית דין חשוב.
ככל שהמתחייב הצהיר מפורשות בכתב ההתחייבות כי אין בהתחייבות חסרון אסמכתא משום שההתחייבות נעשתה בהתאם לתנאים הנדרשים, הרי שיש בכך הודאת בעל דין וממילא שההתחייבות חלה ותקפה ואין בה חסרון אסמכתא.
לאור האמור הרי שאם סעיף ההתחייבות בחוזה ינוסח באופן שהמתחייב מודה כי הוא קיבל עליו בקניין המועיל מעכשיו ולפני בית דין חשוב את כל ההתחייבות, שבחוזה, הרי שההתחייבויות תהיינה תקפות לשיטת הרמ"א.
בעניין זה יוער כי לשיטת נתיבות המשפט הודאת המתחייב שההתחייבות נעשתה כדין יכולה לבטל חסרון של אסמכתא רק בהתחייבות לדבר המצוי ברשות המתחייב, אך הודאת המתחייב איננה יכולה לבטל את חסרון האסמכתא ככל
שההתחייבות היא בעניין דבר שלא בא לעולם כגון התחייבות לפיצוי בזכויות בניה עתידיות וכדומה (בעז"ה יורחב בעניין הנפקויות העולות מדברי נתיבות המשפט לעניין ניסוח סעיפי התחייבות עתידית בדבר שאינו בעולם).
הדברים נכתבו לעיון ולימוד ואין בהם הוראת הלכה למעשה אשר תלויה בנסיבות הפרטניות של כל מקרה ובכל שאלה יש לפנות למורה הוראה.
[1] תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף סה עמוד ב "משנה. מכר לו את השדה ונתן לו מקצת דמים, ואמר לו: אימתי שתרצה הבא מעות וטול את שלך - אסור. הלוהו על שדהו, ואמר לו: אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים - הרי היא שלי - הרי היא שלו. וכך היה ביתוס בן זונין עושה על פי חכמים."
תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף סו עמוד א – עמוד ב. "הלוהו על שדהו. אמר רב הונא: בשעת מתן מעות - קנה הכל, לאחר מתן מעות - לא קנה אלא כנגד מעותיו. ורב נחמן אמר: אפילו לאחר מתן מעות קנה הכל. עבד רב נחמן עובדא גבי ריש גלותא כשמעתיה, קרעיה רב יהודה לשטריה. אמר ליה ריש גלותא: רב יהודה קרע לשטרך. - אמר ליה: דרדקא קרעיה? גברא רבה קרעיה, חזא ביה טעמא וקרעיה! איכא דאמרי, אמר ליה: דרדקא קרעיה, דכולי עלמא לגבי דידי בדינא דרדקי נינהו. הדר אמר רב נחמן, אפילו בשעת מתן מעות - לא קנה ולא כלום. איתיביה רבא לרב נחמן: אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי - הרי היא שלו! - אמר ליה: אני אומר אסמכתא קניא, ומניומי אמר אסמכתא לא קניא. - ולמניומי קשיא מתניתין - איבעית אימא: מתניתין רבי יוסי היא, דאמר: אסמכתא קניא. איבעית אימא: דאמר ליה קני מעכשיו.
[2] רש"י מסכת בבא מציעא דף סו עמוד ב ד"ה ואיבעית אימא מתניתא דאמר ליה: מעכשיו קנה - אם לא אתן לך עד שלש שנים, דלאו אסמכתא היא, אלא קנין גמור היא, שעל מנת מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו, ואזולי אוזיל גביה, וזה קיבל עליו, שאם יחזיר לו מעותיו עד שלש שנים - יקבלם, והפירות: לרבי יהודה - לוקח אוכלן, ולרבנן - משלשין אותן.
[3] תוספות בבא בתרא סו ע"א ד"ה מניומי .
ר"ן מסכת נדרים דף כז עמוד ב ד"ה והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב - כלומר אלים לאפקועי ממונא כגון בי דינא דרב אמי ורב אסי ושלא כדברי הרמב"ם ז"ל שהצריך סמוך ואם כדבריו היה לו לומר בב"ד מומחה והקשו הראשונים ז"ל ב"ד חשוב למה לי דהא אמר בפרק איזהו נשך (ב"מ דף סו) דכל היכא דאמר מעכשיו ליכא משום אסמכתא וקנין סודר ע"כ כמעכשיו הוא דאי מעכשיו לא קני בתר הכי נמי לא קני דהא הדר סודר למריה וה"ל כאומר לחברו משוך פרה זו ולא תקנה לך אלא לאחר ל' יום דלא קנה כל היכא דלא קיימא בחצרו אלא היכא דא"ל מעכשיו (כתובות פב) וכיון דכל קנין על כרחין כמעכשיו הוא ומעכשיו סגי לבטולי אסמכתא ב"ד חשוב למי לי."
[4] תלמוד בבלי מסכת נדרים דף כז עמוד א - ב "ההוא גברא דאתפיס זכוותא בבי דינא, ואמר: אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלון הני זכוותאי... והלכתא: אסמכתא קניא; והוא דלא אניס, והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב."
[5] רמ"א משפט הלכות מקח וממכר סימן רז סעיף טו
וכל שלשה דבקיאי בדיני אסמכתא מקרי בית דין חשוב לענין זה) (טור בשם הרא"ש והרא"ש כלל ע"ב סי' ה').
וי"א דבעינן בית דין חשוב שבעיר, או המומחה לרבים (מרדכי פרק א"נ והמגיד פי"א דמכירה).
ביאור הגר"א חושן משפט סימן רז ס"ק מד וכל שלשה כו'. דבד"ח מטעם הפקר ב"ד וצריכין שידעו דכאן הוי אסמכתא ומכח הפקר ב"ד מקנין:
ביאור הגר"א חושן משפט סימן רז ס"ק מה וי"א דבעי' כו'. כמ"ש הג"מ בשם רש"י דאין לך שופט אלא אשר יהי' כו' כמ"ש בספ"ב דר"ה:
ביאור הגר"א חושן משפט סימן רז ס"ק מ או המומחה לרבים. מ"מ וכמ"ש בפ"ד דגטין כגון ב"ד דר"א ור"א דאלומי לאפקועי ממונא וה"ה כל שהמחוהו רבים עליהם:
[6] תוספות מסכת בבא מציעא דף סו עמוד א ד"ה ומניומי. "ומפרש ר"י טעם שוה לשניהם דהכא קני טפי מבעלמא שבתחילת המשכנתא הוי קצת כעין מקח וממכר שמקנה לו כל הקרקע להשתעבד לו בתורת משכון וגם עשה לו טובה בהלואה הלכך כשמתרצה לו שיהא שלו אם לא יתן לו עד ג' שנים יש בדעתו לקיים ולא להסמיכו על דבריו אמר כן אלא גומר בדעתו להקנות לו לרב הונא כדאית ליה ולרב נחמן מקמי דהדר ביה כדאית ליה ומשום דעדיפא הך אסמכתא משאר אסמכתא אתי שפיר (נמי) למניומי ולרב נחמן בתר דאהדריה מניומי דמהני הכא מעכשיו בלא ב"ד חשוב ובפ"ג דנדרים (דף כז:) אמרי' והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וסתם קנו מיניה היינו קנין סודר וקנין סודר אינו אלא מעכשיו דלא מהני לקנות בו אחר זמן כיון דבההיא שעתא כבר הדר סודר למרי' כדאמר בפרק השותפין בנדרים (דף מח:) אלמא בשאר אסמכתות אפי' מעכשיו לא קני אלא דוקא בב"ד חשוב..."
[7] רי"ף מסכת בבא בתרא דף עח עמוד א "ואמרינן [נדרים כ"ז ע"ב] לרב הונא מכדי אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא שאני הכא דמיתפסן זכואתיה והא תנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד ל' יום תן לו את שטרו והגיע הזמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן ורבי יהודה אומר לא יתן ואמר רב נחמן אמר רבה בר אבהו אמר רב אין הלכה כר' יוסי דאמר אסמכתא קניא שאני הכא דאמר ליבטל זכואתיה והילכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס פי' חולי וכיוצא בו והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב וקאמר גאון דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכואתיה בלחוד ומסתברא כוותיה."
[8] רמב"ם הלכות מכירה פרק יא הלכה ז "כל האומר קנה מעכשיו אין כאן ד אסמכתא כלל וקנה, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע, וכן כל כיוצא בזה."