חוזי מכר דירה של חברות קבלניות מנוסחים בדרך כלל על ידי יועציהם המשפטיים של החברות.
חוזים אלו כוללים התייחסויות משפטיות להתחייבויות שונות שחוק המכר דירות או חוקים אחרים מחייבים ולרבות התחייבויות לתשלום פיצויים במקרה של איחור במסירת הדירה או אי רישום הדירה בלשכת רישום המקרקעין וכדומה.
מאמר זה עוסק בשאלה האם חוזה מכר מצוי שנערך על ידי יועץ משפטי של חברה קבלנית מטיל על הקבלן חיובים שיש להן תוקף הלכתי.
א. מקור הדין
שיטת התוספות במסכת בבא מציעא[1] כי התחייבות לתשלום קנסות שידוכין אין בהם חסרון אסמכתא וממילא שאם מי מהצדדים שבאו בקשרי שידוכין הפר את התחייבותו הרי שהוא חייב בתשלום הקנס ואין הוא יכול לפטור עצמו בטענה שההתחייבות הייתה על דרך האסמכתא וללא גמירות דעת.
סברת התוספות כי מאחר שהבאים בקשרי השידוכין נוהגים לחייב את עצמם בתשלום קנס במקרה של הפרת ההתחייבות, הרי שהמתחייב אינו יכולים לומר כי ההתחייבותו נעשתה שלא בגמירות דעת וזאת משום שההתחייבות לתשלום הקנס הינה נוהג מקובל וההתחייבות נעשתה בהתאם לנוהג.
תוספות מבארים כי דין קנסות שידוכין שאין בהם חסרון אסמכתא כאמור לעיל נלמד מדין קניין סיטומתא שהינו קניין על בסיס מנהג שיש לו תוקף קנייני מחייב.
ב. מהו קניין סיטומתא
קניין סיטומתא הינו מעשה קניין שנקבע על פי מנהג והוא אינו נמנה על מעשי הקניין מדין תורה כגון קניין משיכה, קניין הגבהה וכדומה.
הגמרא במסכת בבא מציעא[2] אומרת כי מנהג הסוחרים היה לרשום על חבית יין את שמו של הלקוח שחפץ לקנות אותה ובכך חבית היין לא נמכרה לאחרים אלא הייתה למעשה מיועדת רק לאותו רוכש.
עוד אומרת הגמרא כי הרישום על גבי החבית נקרא קניין סיטומתא, אשר יש לו תוקף מחייב ולכן חבית היין המסומנת שייכת לרוכש וזאת למרות שהרוכש לא עשה שום מעשה קניין מדין תורה, כגון קניין הגבהה או קניין משיכה וכדו'.
רש"י[3] מבאר כי הפירוש המילולי לסיטומתא הוא חותם, ובביאור הגר"א[4] הביא את דברי תרגום יונתן בן עוזיאל על הפסוק "ותאמר חתמך ופתילך ומטך אשר בידך"(בראשית לח יח) שתירגם "וחותמך" "וסיטומתך".
הרא"ש[5] הביא את דעת הר"ח כי סיטומתא היא תקיעת כף שנהגו בה הסוחרים בעת סיכום דבר המקח וגמר העסקה.
ג. מדוע קניין סיטמתא יוצר תוקף קנייני מחייב
מהרשד"ם[6] מבאר כי קניין סיטומתא יוצר תוקף קנייני מחייב מכוח הכלל ההלכתי "שכל תנאי שבממון תנאו קיים"[7] שמשמעותו הוא שצדדים להסכם יכולים להחיל על עצמם בהסכמה משותפת כללים ממוניים שאינם לפי דין תורה, וממילא הסכמת הסוחרים שלמעשה מסוים יהיה תוקף קנייני (כמו שיוצרים מעשי הקניין מדין תורה) הינה הסכמה ממונית שיש לה תוקף מחייב.
ר"ש שקאפ מבאר כי לקניין סיטומתא יש תוקף קנייני מחייב משום שמטרת מעשה הקניין היא הוכחה וביטוי מעשי שהמוכר והקונה אכן חפצים בהעברת הבעלות בלב שלם וממילא מעשה הקניין הינו רק ביטוי חיצוני לגמירות הדעת של הצדדים.
לאור האמור מבאר ר"ש שקאפ כי מאחר והסוחרים הסכימו ביניהם שהרישום על החבית מבטא גמירות דעת ונוהג קנייני אזי ממילא מי שנוהג בו מראה ומגלה את דעתו כי אכן הוא חפץ בביצוע הקניין ובהחלת התוקף הקנייני על מעשיו.
ד. מחלוקת הראשונים האם קניין סיטומתא מבטל חסרון אסמכתא
לאור האמור ביארו התוספות כי כפי שקניין סיטומתא (קניין מנהגי) יוצר תוקף קנייני מחייב כך גם להתחייבות על בסיס מנהג יש תוקף מחייב שכן הנוהג המקובל גורם לכך שהמתחייב עושה התחייבותו בגמירות דעת ואין המתחייב יכול לטעון כי התחייבותו נעשתה שלא בגמירות דעת ויש בה חסרון אסמכתא (אסמכתא הינה התחייבות הניתנת שלא בגמירות דעת וממילא שאין לה תוקף שו"ע חו"מ סי' רז).
לאור האמור סוברים תוספות כי התחייבות לתשלום קנס שידוכין יש לה תוקף מחייב וזאת משום שכך המנהג המקובל וממילא ברור כי המתחייב קיבל על עצמו את תשלום הקנס בגמירות דעת ככל שהוא יפר את התחייבותו.
שיטת הרא"ש[8] כי בקנסות שידוכין אין חסרון אסמכתא משום שהפרת התחייבות בענייני שידוכין גורמת לעוגמת נפש ובושה וממילא שגם אם המתחייב קיבל על עצמו לשלם קנס גבוה במיוחד, אין בכך אסמכתא שכן בשל רגישות העניין וחשיבותו המתחייבים שבאים בקשרי השידוכין מקבלים על עצמם את ההתחייבות בלב שלם.
מדברי הרא"ש עולה כי דווקא בקנס שידוכין אין חסרון אסמכתא משום המאפיינים המיוחדים שבו, אך בקנסות אחרים גם אם הם נעשו על פי מנהג ועל פי המקובל אין הכרח שהיה להם תוקף מחייב וזאת משום שקניין סיטומתא והנוהג המקובל אין בו כדי להסיר את חסרון האסמכתא בהתחייבות עתידית או בהתחייבות לתשלום קנס גבוה במיוחד והמתחייב יכול לטעון כי הוא עשה התחייבותו שלא בגמירות דעת מלאה.
בעניין מחלוקת זו הביא הפתחי תשובה את דברי החתם סופר שפסק כשיטת התוספות הסוברים שהתחייבות על בסיס נוהג מקובל הינה תקפה ומחייבת וממילא שאם יתקיימו תנאי ההתחייבות אין המתחייב יכול לפטור את עצמו בטענה שההתחייבות ניתנה שלא בגמירות דעת מלאה.
ה. סיכום
נחלקו הראשונים האם התחייבות שנעשית בהתאם לנוהג מקובל וכגון התחייבות קבלן לתשלום פיצויים על פי הוראות חוק המכר דירות , הינה התחייבות שנעשית בגמירות דעת מלאה שאין בה חסרון אסמכתא.
מקור המחלוקת הינה בביאור הראשונים מדוע התחייבות לתשלום קנסות שידוכין יש לה תוקף מחייב.
לשיטת התוספות ההתחייבות חלה משום שהיא נעשית על בסיס נוהג מקובל וממילא שההתחייבות נעשית בגמירות דעת.
שיטת הרא"ש כי התחייבות לתשלום קנסות שידוכין חלה ויש לה תוקף בשל אופי ההתחייבות שברור כי נעשתה בגמירות דעת, אך לא בשל הנימוק שההתחייבות היא על בסיס נוהג מקובל.
החתם סופר נקט כשיטת התוספות כי התחייבות על בסיס מנהג יש לה תוקף מחייב וממילא שאין הקבלן יכול לפטור את עצמו מהתחייבויותיו בחוזה המכר שנוסחו על פי חוק המכר דירות.
הדברים נכתבו לעיון ולימוד ואין בהם הוראת הלכה למעשה אשר תלויה בנסיבות הפרטניות של כל מקרה ובכל שאלה יש לפנות למורה הוראה.
[1] תוספות מסכת בבא מציעא דף סו עמוד א "ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בב"ד חשוב כיון שנוהגין בו כל העולם מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (דף עד.) דקניא ועוד דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו."
[2] תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף עד עמוד א "אמר רב פפי משמיה דרבא: האי סיטומתא קניא. למאי הלכתא? - רב חביבא אמר: למקניא ממש, רבנן אמרי: לקבולי עליה מי שפרע. והלכתא: לקבולי עליה מי שפרע. ובאתרא דנהיגו למקני ממש - קנו."
[3] רש"י מסכת בבא מציעא דף עד עמוד א "חותם שרושמין החנונים על החביות של יין, שלוקחין הרבה ביחד ומניחין אותו באוצר הבעלים, ומוליכין אותן אחת אחת למכור לחנות, ורושמין אותם לדעת שכל הרשומות נמכרות."
[4] ביאור הגר"א חושן משפט סימן רא ס"ק א "וכן פירש"י שם סיטומתא חותם שרושמין כו' וכ"ה בתרגום יב"ע על פ' ותאמר חותמך סיטומתך כו' "
[5] רא"ש מסכת בבא מציעא פרק ה סימן עב "אמר רב פפא האי סתומתא קניא. פרש"י רושם שרושמין החנונים החביות שלוקחין מבעלי בתים. ור"ח פי' כדרך שנהגו הסוחרים בגמר המקח תוקע כפו לכף חבירו ובזה נגמר המקח. וכל כיוצא בזה דאיזה דבר שנהגו לגמור המקח כגון במקום שנוהגים שנותן הלוקח מטבע אחד למוכר ובזה נגמר המקח. למאי הלכתא. רב חביבא אמר למיקנא ממש. ורבנן אמר לקבולי עליה מי שפרע. והלכתא לקבולי עליה מי שפרע. ובאתרא דקני ממש קני."
[6] שו"ת מהרשד"ם חלק חושן משפט סימן שפ "הרי מוכח בהדיא דכל דבר שבממון יש לו שני פנים במה שיתקיים או באחר /באחד/ מהדרכים הברורים כדין תורתנו הקדושה או בדברי חכמים ז"ל שתקנו בתלמוד או בכל תנאי שיתנה האדם עם חברו ומטע' זה יועילו דרכי ההקנאות הנוהגים /שנוהגים/ הסוחרים אעפ"י שאינם כתובים בתורה ואינם מן הדין אלא שכיון שנהגו כך ה"ל שכל אחד מתנה עם חברו שכשיהיה כך יתקיים הדבר ואדעתא דהכי תינח וסלקי ומטעם זה אמרינן בגמ' פרק איזהו נשך אמר רב פפא משמיה דרבא האי סיטומתא קניא למאי הלכת' רב חביב' אמר למיקנ' ממש ורבנן אמרי לקבולי עליה מי שפרע ובאתרא דנהיגה למיקני ממש קני ופרש"י ובאתרא דלמקני שרגילי לרשום על מנת שבדב' זה תהא קנויה לו כאלו משך קני וכ"כ המימרא הרי"ף בהלכותיו וכתב הנמקי וז"ל כת' הרשב"א שמעינן מהכא שהמנהג מבטל את ההלכה בכל כיוצא בזה שכל דבר שבממון ע"פי המנהג קונים ומקנים הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונים ע"כ וכן הביא זה הלשון הרב המ"מ הלכות מכירה פ"ז א"כ נתברר לנו ממה שכתבנו שאם הדבר אמת שדרך התגרים כמנהג פשו' בעיר אנקונה היה לקנות חובות חבריהם באופן הנז"ל ואע"פי שלא היו מודיעים לבע"ח היה מחוייב מדין העיר ההיא לפרוע החוב לקונה אע"פי שכפי דין תורתנו אין במשא ומתן בזה ממש מ"מ כיון שנהגו התגרים לקנות באופן בזה הקנין קיים וחייב ה"ר שמואל לפרוע לאלמנה הנז' כיון שאם היו עומדים בעיר הנז' אשר שם נעשה המשא והמתן ההוא היה מחוייב לפרוע גם עתה נחייב אותו הנ"ל כי משעה ראשונה שנתחייב לאוהב נתחייב לכל מי שימכור אוהב חובי /חובו/ וכל תנאי שבממון קיים כיון שהמנהג פשוט וברור בעיר ההיא כך"
[7] תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף צד עמוד א "אמאי מתנה על מה שכתוב בתורה הוא, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל! - הא מני - רבי יהודה היא, דאמר: בדבר שבממון - תנאו קיים. דתניא: האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה - הרי זו מקודשת, ותנאו בטל, דברי רבי מאיר. רבי יהודה אומר: בדבר שבממון תנאו קיים."
[8] רא"ש מסכת נדרים פרק ג סימן י "וערבונות של שידוכין לקנוס החוזר בו אף על גב דגזים לא הוי אסמכתא דלית כאן מלתא יתירתא כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו הקנס שהתנו ביניהם לדמי בשת שבייש את חבירו והוי כמו אם אוביר ולא איעביד אשלם במיטבא."