פירוק השיתוף בגג או בחצר / הרב יהודה שטרן

ב) ככל שיש בשטח החצר או בשטח הגג כדי חלוקה לכל בעלי הדירות (ראה בהערה למטה שיש הסוברים שכדי חלוקה בגג או בחצר כיום זהו שטח משל 25 – 30 מ"ר לכל בעל דירה) רשאי בעל דירה לדרוש משאר בעלי מהדירות לפרק את השותפות בשטח הגג או החצר, ובלבד שחלוקת הגג או החצר לא תגרום להפחתת שווי של 20% כאמור בסעי' א לעיל.

ג) יש הסוברים כי במקרה בו בעלי דירות נתנו הסכמתם לבעל דירה אחר לנצל שטח משותף בגג, בחצר או בזכויות הבניה כדי לבנות תוספת לדירתו, הרי שאין בונה התוספת רשאי למנוע לאחר מכן מבעל דירה אחר, לנצל שטח בגג, בחצר או בזכויות הבניה המשותפות, שכן הסכמת בעלי הדירות לבניה הינה מתנה על מנת שגם הם יוכלו בעתיד לבנות בשטח הגג, החצר או לנצל זכויות בניה החלות על הבניין המשותף.

מקורות:

א) רמ"א חו"מ סי' קעא סעי' ה "וכן אם רוצים לחלוק בית שיש בו דין חלוקה, והבית יהיה נפסד ונגרע, אין יכול לכוף חבירו, כל שנראה לבית דין שההפסד יותר מחומש (תרומת הדשן סימן של"ו).

שו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן יב: "ובלא"ה, כתב בתרומת הדשן כל שע"י החלוקה יפסיד חומשו, הוה כמו אין בדין חלוקה. והש"ך כ': שמשמעות מהרש"ך בתשובה, חלק על זה. גם ספר זה, אין עתה במחיצתי. אבל נ"ל לפקפק, על ראיות תה"ד. דמייתי מסוגיא דרכוב ומנהיג. דהתם אנו מסופקי', למי הוא. ומספיקא, אנו חולקים. ובעלי האמתיים, יפסידו חציו. ולא די לנו זה, אלא שגם מחציו נפסידנו ע"י חלוקה, זה לא אמרי'. אבל הכא, שירשו מאביה' דבר העומד לחלק, דינא הוא לחלקו. נמצא, מעיקרא לא ירשו, אלא שיעור זה חצי השדה, או הבית פחות חומש. ואין אנו מפסידים אותו כלום. כי כך זכו לו, מן השמים. לכן יש לפקפק, על דין זה. אמנם, נראה לי: ה"מ ביורשים, אבל בשותפות דקיי"ל כשיטת רוב. וכמעט כל הפוסקים, דגם בהו אמרינן גוד או איגוד, וחלוקה. משום דאמרינן: אמינא, יכילנא לסבול, ועכשיו אינינו יכול לסבול. נמצא, מעיקרא נשתתפו ע"ד שלא לחלוק. ואם אירע אח"כ דבר שא"א שיסבלו זא"ז, לא יפסיד חלקו של זה הפסד חומש. מפני, שזה אינו יכול לסבול."

ב) שולחן ערוך חושן משפט סימן קעא סעיף ג: " אי זהו דין חלוקה, כל שאילו יחלק לפי השותפים יגיע לפחות שבהם חלק ששם הכל קרוי עליו. אבל אם אין שם הכל קרוי על החלק, אין בו דין חלוקה. כיצד, כל חצר שאין בה ארבע אמות על ארבע אמות מרובעות, חוץ מארבע אמות של הפתחים, אינה קרויה חצר. וכל שדה שאין בה כדי זריעת ט' קבין, אינה קרויה שדה. וכל גנה שאין בה כדי זריעת חצי קב, אינה קרויה גנה. וכל פרדס שאין בה כדי זריעת ג' קבין, אינה קרויה פרדס. לפיכך אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד' אמות לכל אחד ואחד מהשותפין; ולא את השדה עד שיהא בה זריעת ט' קבין לכל אחד; ולא הגנה עד שיהא בה חצי קב לכל אחד ואחד..."

ובשו"ת שבט הלוי חלק ה סימן רכב כתב: ".... וזה ברור דשליש משטח של דירה בת שלשה חדרים שהוא בס"ה עשרים וחמש עד שלשים מטר מרובעים, בשטח המיועד לבניה אינו ראוי לכלום. ובפרט לדיירים של הקומות התחתונות שאינן יכולות לצרפם לדירתם, ועוד כמה וכמה עיכובים במציאות המונעים שימוש של בניה נפרד על שטח של גג שאינו עולה על שטח הנ"ל ואפילו יותר גדול מזה, ומה גם שאף אם ימצא קונה שיקנה שטח קטן זה יקבל עבורו הרבה פחות משליש הסכום שהיה מתקבל עבור מכירת שטח של דירה בת שלשה חדרים או יותר, והרמ"א (בס' קע"א סעי' ה') כתב בשם תה"ד דאם יחלקו ויהי' נפסד ע"י זה יותר מחומש ממש שהיה שוה יחסית לחלקו לו היה נשאר בשותפות אין יכול לכוף לחלוק וכן פוסקים האחרונים, א"כ ברור דחלוקת שטח דירה בת שלשה או אף בת ארבעה חדרים נחשבת לאין בו כדי חלוקה."

ג) על פי רמ"א חושן משפט סימן רז סעיף ד: "מיהו אי איכא אומדנא דמוכח, נתבטל המקח, דבמתנה דברים שבלב הויין דברים"

וביאר בסמ"ע סע"ק י ביאר: "הטעם, דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש, משא"כ במתנה דהוא בחנם, דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו ליתנו לו בחנם"

לאור האמור, יש פוסקים הסוברים כי הסכמת בעלי הדירות ששכנם יבנה, מהווה נתינת מתנה של השטח בגג, או השטח בחצר (או בזכויות הבניה), על תנאי שהשכן לא ימנע גם מהם לבנות בשטחים שנותרו (או שלא יתנגד בניצול זכויות בניה החלות על הבניין), ובמתנה, דברים שבלב הוי דברים.

הערה: הדברים נכתבו לעיון וכמראה מקום ואין בהם כדי הוראת הלכה למעשה אשר עשויה להשתנות בהתאם לנסיבות הפרטניות של כל מקרה לגופו.