הגמרא (בבא בתרא כג ע"א) אומרת כי באופן עקרוני אדם אשר קיבל את הסכמת שכניו יכול לקיים בביתו או ברשותו הפרטית פעילות אשר עלולה לגרום לנזקים או להפרעה סביבתית. כמו כן, קיום בפועל של הפעילות המזיקה לאחר קבלת רשות מהשכנים, פעמים יכולה ליצור חזקת השתמשות קבועה (עי' חו"מ קנה סעי' לה), אך בסיטואציות של נזקים קשים כגון קוטרא (עשן) ,בית הכיסא(ריח לא נעים) (חו"מ קנה סעי' לו) לא ניתן לקנות בהם חזקה ואף הסכמת השכנים אינה מקנה חזקת השתמשות קבועה.
סוג העשן שאין בו חזקה
נחלקו הראשונים מהו מאפיין העשן שלאניתן לקנות בו חזקת השתמשות קבועה. תוס' (ד"ה בקוטרא) סוברים כי עשן בהיקף גדול כגון עשן הכבשונות הינו נזק שלא ניתן לקנות בו חזקת השתמשות אבל פיזור עשן מועט הרי הוא מטרד בר מחילה שניתן לקנות בו חזקת השתמשות. הנימוקי יוסף (ד"ה והאי) סובר כי נזק עשן בלתי נסבל אשר לא ניתן לקנות בו חזקת השתמשות נמדד על פי תדירותו לא על פי היקפו, על כן ייצור עשן באופן תדיר כגון עשן הכבשונות אשר האש דולקת בהם תדיר מוגדר כנזק שאינו בר מחילה וממילא לא ניתן לקנות בו חזקת השתמשות.
להלכה פסק השולחן ערוך (חו"מ סי' קנה סעי' לז) כי תדירות העשן היא מגדירה את ההפרעה כמטרד שאין בו חזקה ולכן עשן של תנור ביתי שאינו מוציא עשן באופן תדיר ניתן לקנות בו חזקת השתמשות.
מח' הפוסקים בעשן שאינו תדיר
ביחס לעשן שאינו תדיר כגון עשן תנור ביתי נחלקו השו"ע והרמ"א האם למוטרד קיימת זכות מחאה ומניעת השימוש מחברו, השו"ע (חו"מ קנה לז) סובר כי לשכן המוטרד מהעשן קיימת זכות מחאה בשכן שמייצר את העשן, אבל הרמ"א חולק וסובר כי בעשן שאינו תדיר לא קיימת כל זכות מניעה וממילא אין לשכן שמוטרד מהעשן זכות למנוע את ייצור העשן שאינו תדיר. (עי' בש"ך סע"ק יט שהכריע כדעת השו"ע ובפתחי תשובה הביא את דעת הרעק"א להכריע כשיטת הרמ"א).
בנתיבות המשפט (סי קנה סע"ק סז) כתב כי במקרה של מחלוקת הפוסקים האם למזיק קיימת זכות לקיים את פעילותו המטרידה כאשר הניזק מוחה ומתנגד, הרי שעל המזיק להביא ראייה כי אכן מותר לו לקיים את נזקו, וממילא ביחס לשאלת נזק העשן שאינו תדיר, הרי שעל המזיק להביא ראייה כי הוא אכן יכול לקיים את נזקו למרות מחאת הניזק.
מסקנות
לאור הדברים עולה כי הפרעת עשן הנגרמת מצליית בשר הרי שהיא לכאורה תהיה מוגדרת כנזק עשן שאינו תדיר ובאם העשן נכנס לבית השכן ברוח מצויה הרי שעל המזיק להוכיח כי מותר לו להמשיך לצלות את הבשר באופן המטריד את שכנו. כמו כן ברור כי באם צליית הבשר נעשית בגינה המשותפת אזי ברור שהשכנים יכולים להתנגד לגרימת נזקים באמצעות שימוש ברכושם הפרטי שהם שותפים בו (עי' בכנסת הגדולה סי' קנה אות מד).
בהקשר לנזקי העשן כתבו האחרונים (חושן אהרון ) כי מחלוקת השו"ע והרמ"א העוסקת בזכות השכן לפזר עשן שאינו תדיר עוסקת במקרה בו נזק העשן אינו מידי ואינו ניכר, אך במקרה שבו העשן גורם לנזק ניכר, אין המזיק רשאי להמשיך בפעילותו המסיבה נזק ניכר לשכנו.
לאור דברי האחרונים יש מהפוסקים שכתבו כי מאחר ועשן הסיגריות גורם לנזק ולחלק מהאנשים גם למטרד ריח, הרי שאין כל היתר לעשן במקום ציבורי ולגרום לנזקים בריאותיים או להפרעות ריח. (עי אגרת משה חו"מ ח"ב סי' יא).
הדברים נכתבו לעיון ולימוד ואין בהם הוראת הלכה למעשה
לתגובות stern1416@gmail.com