הרקע לפסיקה זו: החוק הישראלי קובע בסעיף 3(א) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) כי: "אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה."
סעיף זה הוא מעין שער כניסה לחוק האזרחי ולהסדריו השיוויוניים והא-מיגדריים. בני זוג יהודיים שיש להם דין דתי (רוב האוכלוסייה בישראל) אינם נכנסים כלל בשערי החוק. הסדר המזונות שיחול עליהם הוא הדין העברי. בענין זה אין "הפרדה בין דת ומדינה", והדין הנוהג במדינה הוא הדין הדתי - העברי.
לצורך קביעת חיוב המזונות מבחין הדין העברי בין שלוש קבוצות גיל: גילאי 6-0 ("קטני קטנים"); גילאי 15-6 ("קטנים"); וגילאי 18-15 ("גדולים").
הרמב"ם (אישות יב, יד) כותב: "כשם שאדם חייב במזונות אשתו, כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים". אב יהודי חב לבדו ובאופן מוחלט במזונות ההכרחיים הדרושים לילדיו הקטינים עד לגיל 6 אף אם אינו אמיד ואין בידו. מקובל לראות בחובה זו כנובעת מעצם האבהות ולכן היא עומדת בעינה גם לאחר תום הנישואין. לעומת זאת, האם פטורה לגמרי ממזונות אלה.
חובת האב במזונות ילדיו הקטינים בגילאי 15-6 נובעת מתקנת אושא. תקנה זו מיוחסת לסנהדרין הגדולה שישבה בעיר אושא שבגליל לאחר מרד בר כוכבא. תקנה זו חייבה את האבות במזונות ילדיהם מגיל 6 ועד לגיל מצווה – הוא גיל 12 לבנות ו-13 לבנים. אולם, אין לכפות את החובה בגילאים האמורים על אב שאינו אמיד.
בשנת 1944 הותקנה תקנה כללית מטעם הרבנות הראשית, היא תקנת תש"ד, המרחיבה את תקנת אושא, ולפיה יש לחייב את האב ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד גיל 15.
בשנת 1947, לפי פרשנות בית הדין הרבני הגדול, תקנת תש"ד הפכה את החובה לאחר גיל 6 (ועד לגיל 15) לזהה בטיבה ובמהותה לחובה המוחלטת החלה לפני גיל 6 וניתנת לכפייה באותו האופן, בלי קשר למצבו הכלכלי של האב או לקיומם של מקורות חלופיים לילדים. חובה זו מוגבלת לגדר הצרכים הבסיסיים של הקטין בלבד: "[לא] כפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד" (שולחן ערוך, אבן העזר, סימן עג סעיף ו).
במרוצת השנים גיבשו הערכאות האזרחיות בישראל את גדר הצרכים ההכרחיים. נקבע כי אלה כוללים צרכי מינימום כגון מזון, ביגוד והנעלה בסיסיים, חינוך פורמלי, ביטוח בריאות ותרופות שגרתיות. את כל אלה מקובל לכמת בסכום של כ-1,400-1,300 ש"ח לילד יחיד. בנוסף, הצרכים ההכרחיים כוללים גם את חלקם היחסי של הקטינים בעלות המדור של האם הכוללת את שכר הדירה ואת עלויות החזקת הדירה. חלק זה מכומת בדרך כלל בכשליש עד מחצית מן הסכום המשולם על ידי האם.
מזונות מדין הצדקה הם תוספת על שיעור המזונות ההכרחיים שבהם חייב האב לבדו והם נועדו להביא את הקטין ככל הניתן אל רמת החיים שבה הורגל ערב הפירוד. על פי הגישה ההלכתית המקובלת, החיוב במזונות מדין צדקה חל במידה שווה על האב ועל האם. כך למשל, בין הגילאים 18-15 חובת המזונות היא מדין צדקה בלבד ועל כן היא חלה במידה שווה על שני ההורים, בהתאם להכנסותיהם.
המחלוקת בדבר טיב החיוב במזונות לאחר גיל 6 – אם מדין צדקה הוא או מדין תקנת תש"ד – היא מחלוקת הלכתית העומדת בעינה גם היום. מועצת הרבנות הראשית בישיבתה מיום 30/11/2015 ציינה כי רוב הפוסקים (ובהם הרב יוסף שלום אלישיב, הרב עובדיה יוסף, הרב שאול ישראלי והרב מרדכי אליהו) פסקו בניגוד לפסק הדין של בית הדין הרבני הגדול משנת 1947, וקבעו כי בגילאים 15-6 מדובר בחיוב מדין צדקה. לפי גישה זו חידושה של תקנת תש"ד הוא רק בקביעה שהחיוב למזונות בגילאים אלה הוא בר אכיפה אף שמקורו בדין צדקה, וכי הצורך בהתקנתה נבע מהמציאות באותה עת.
מועצת הרבנות הראשית בישיבתה זו סברה כי אין באפשרותה להכריע בין עמדותיהם של גדולי הפוסקים ולכן הותירה את ההכרעה לשיקול דעתו של כל דיין ודיין.
בחוות הדעת של המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים שחוברה על ידי ד"ר ויגודה ועו"ד הללה הומלץ לאמץ את חוות הדעת של רוב הפוסקים, לשנות את הדין הנוהג בישראל, ולקבוע כי החובה מגיל 6-15 היא חובה מדין צדקה בלבד ולא מכוח הדין, ולכן חלה בשווה בין האם לאב לפי מקורות הכנסותיהם. לדידם, החלתו של חיוב המזונות מכוח התקנה, כך שלא תהיה אפשרות להטיל על האם חיוב מזונות, מקבע מצב של אי-שוויון ואי-צדק והופך את המשפט העברי לכלי שאין חפץ בו. עוד ציינו כי החיוב חל בשווה על ההורים ואין חיובו של האב קודם לחיוב האם.
בית המשפט העליון מחליט לאמץ חוות דעת זו ולדבוק בפרשנות החלופית לתקנת תש"ד, שלפיה בין הגילאים 15-6 חבים שני ההורים במזונות הילדים מדין צדקה ולא מכוח התקנה. הדבר ישווה את הדין העברי החל בגילאים 15-6 לזה החל בגילאי 18-15, החיוב יהיה מדין צדקה והוא יוטל על שני ההורים על פי יכולותיהם הכלכליות היחסיות מכלל המקורות העומדים לרשותם, לרבות שכר עבודה, בנתון לחלוקת המשמורת הפיזית בפועל.
הפרשנות הנוהגת כיום של הדין העברי הקובעת באופן קטגורי כי בכל מקרה חב האב בתשלום מזונות לידי האם, עלולה לפגוע בטובת הילד במקרים של משמורת פיזית משותפת, שכן היא עלולה לדלדל את משאבי האב עבור צרכי הילד, עד כדי שלא יעלה בידיו להבטיח את רווחת הילד עת הוא שוהה עמו. על כן, קובע בית המשפט כי יש להעדיף את הפרשנות לפיה החובה היא מכוח הצדקה ויש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו מבלי לקבוע אפריורית שהאב חייב במזונות הכרחיים של ילדיו.
אך סביר הוא, אף שבית המשפט לא נתן דעתו לכך, ויש האומרים כי בכוונה לא נתן, כי אבות במשמורת משותפת יפנו לבית המשפט ויבקשו להקטין את המזונות שהושתו עליהם בהתאם לפרשנות הקודמת של הדין העברי שאומצה בזמנו בבית המשפט העליון.
הרב פרופ' עו"ד יצחק כהן, מנהל אקדמי של הפקולטה למשפטים הקריה האקדמית אונו, קמפוס ירושלים
