אחד הנושאים שהורים גרושים צריכים להתמודד איתם הוא סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות שקובע את החזקה הסטטוטורית בדבר "חזקת הגיל הרך", לפיה ברירת המחדל עבור ילדים עד גיל שש היא להיות במשמורת אמם, אמנם חזקה זו ניתנת להפרכה מסיבות מיוחדת, אך זוהי נקודת המוצא בכל משמורת בהליכי גירושים.
סעיף זה אשר נכתב בשנת 1962 ייצג את המציאות וההשקפות החברתיות בשנים ההם שחלוקת התפקידים בין ההורים הייתה חד משמעית וברורה: "אב מפרנס, אמא מטפלת בבית ובילדים", אין ספק שהגדרת תפקידים זו השתנתה מאז בה חוקק החוק, כיום לכאורה בה האבות מעורבים בגידול ילדים ראוי שיבחן מחדש חוק זה, אף שכביכול החברה נהיית יותר שוויונית, אעפ"כ החלוקה המסורתית באשר לאחריות גידול הילדים נופלת בעיקר על האם בפרט שהם קטינים, ובמקרה דנן השוויון לא קיים.
חזקה זו אינה מתחילה בחוק האזרחי אלא מקורה כבר בדין העברי ובהלכה, ש"בת" לעולם היא אצל האם, ו"בן" עד גיל שש אצל האם, ומעל גיל שש אצל האב, כשהפוסקים כותבים שהטעם לכך הוא משום שמקום ימצאם של הילדים, נקבע לפי טובתם, וע"כ חינוך ה"בת" יהיה טוב יותר אם תהיה עם אמה, ולכך נשארת הבת אצל האם, משא"כ ב"בן" ראוי שיהיה אצל האב, משום שהחינוך אצל האב עדיף לבן,
ראוי לציין שעניין משמורת הילדים בהלכה, אינו ענין של זכות ההורים או אחד מהם, אלא כל כולו ענין של טובת הילדים, ורק על פי טובתם נקבע המשמורת, וטובתם נקבע גם עפ"י הטובה הגשמית של הילד, וגם עפ"י הטובה הרוחנית של הילד, וה"טובה" של הילדים היא ורק היא המהווה את המודד היחידי בקביעת המשמורת, ולכן אם בית הדין רואה שטובת הבן הוא שיהיה אצל האם גם לאחר גיל שש, או טובת הבת שתהיה אצל האב, משאירים אותו ברשות מי שבית הדין חושב שזה לטובת הילד.
בשנת 2015הובא לכנסת הצעת חוק אשר התבססה על מסקנות "ועדת שניט" אשר המליצה לבטל את חזקת הגיל הרך, ולהחיל נוסחה שוויונית, לפי קווים מנחים לבחינת טובת הילד, שתיתן אפשרות שווה לשני ההורים לממש את אחריותם ההורית, המעניין שבזמנו הצעת חוק זו נפלה דווקא מכיוונם של ארגוני הנשים שמתחו ביקורת על הצעת החוק, בטענה שביטול החוק יפגע בעיקר בנשים ובילדים, אף שלכאורה ארגוני הנשים יצאו תמיד במלחמה נגד העדפה מגדרית לאחד המינים על בסיס מינו בלבד, ודווקא פה ארגוני הנשים נתנו יד להעדפה המגדרית, בזה שהבעל מקבל מעמד של הורה משני, ומאידך פוגעות גם בנשים ומקבעת את מעמדן כמטפלות הבלעדיות בילדים.
כהיום עוד לפני ביטל החוק כבר בתי המשפט אינם מהססים להתייחס לחזקת הגיל הרך כנקודת מוצא בלבד, הניתנת לסתירה, ולבחון כל מקרה לפי טובת הילד העומד לפניהם, בתי המשפט כיום קשובים לאבות התובעים חלוקת אחריות הורית שווה,
מנגד בתי הדין כבר שנים סטו מהכלל של "חזקת הגיל הרך" ויתייחסו יותר להשפעת עניני חינוכו של הילד בשאלת מקום החזקתו, מאחר שחינוך הילדים תופס חלק חשוב בהלכה הקובעת אצל מי מההורים הם יוחזקו, וע"כ יש לדאוג לכך שיישומה לא יגרום להפרעות בחינוכם, ואם חינוכו של הבת דורש אפוא שהיא תמצא אצל האב, בית הדין יסטה מחזקת הגיל הרך וייתן לאב את המשמורת או להיפך אם בית הדין ירגיש שטובת הבן להיות אצל האם, אז בית הדין יסטה שוב מחזקת גיל הרך וייתן את משמורת הבן לאימא. מהטעם שבהלכה ענין החזקת הילדים הוא לא ענין של "משמורת" אלא הוא אך ורק טובת הילדים.
השבוע מליאת הכנסת אישרה בקריאה טרומית את הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שמצמצמת את חזקת גיל הרך, וקובע שהחזקה היא לא עד גיל שש אלא רק עד גיל שנתיים בלבד, תחת מסר ברור "לכל ילד יש זכות טבעית לשני הורים, לכל הורה יש את הזכות הטבעית להיות הורה לילדיו", יוזמי החוק רואים בכך הישג גדול כשלטענתם זו רק תחילת הדרך, ובהמשך יבוטל החוק לגמרי.
מנגד מתנגדי החוק ובראשם אירגוני הנשים רואים בחוק זה מאבק נגד הנשים, אף שהחוק הוא הגיוני וקובע שאבא לא פחות טוב מאימא, יש הטוענים כי המתנגדים לחוק החדש של ביטול חזקת גיל הרך הם מהסיבות שביטול חזקת הגיל הרך יביא לאיבוד הטבות כספיות הכרוכות בתואר "הורה משמורן" כגון קצבאות ילדים, מענק לימודים, נקודות זיכוי, הנחה בארנונה, שעד היום בדרך כלל היה הולך לאישה, אך כנראה המתנגדים לביטול החוק שכחו שהמענקים הללו נועדו לתמוך בילד, ללא קשר להגדרה ההורית של מי מהוריו.
כמו כן החשש שלהם הוא שביטול או צמצום החוק של חזקת גיל הרך, מתחיל לסמן גישה חדשה של בתי המשפט שבו אנו חיים היום בחברה שוויונית יותר, גם כלפי הגבר, אף שגישה זו לא נוחה לארגוני הנשים, ואם ביטול החוק החשש הוא שגם העיוות הקים היום בתשלום המזונות של אב לאם במקרה שהילדים הם במשמורת משותפת, שנופל תשלום המזונות בחלקו הגדול על האב, אף שהמשמורת היא משותפת, ואף שלפעמים האב מרוויח הרבה פחות מהאישה.
הכותב: יהושע דוב פלדשטיין, עו"ד לדיני משפחה
* המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.